Prezes UOKIK poinformował na koniec września br. o wszczęciu postępowania wyjaśniającego, którego celem jest zbadanie rynku reklam w mediach społecznościowych, w tym w szczególności sposobu prezentacji treści sponsorowanych.
Koniec swobody w środowisku influenserów – prawo staje po stronie konsumentów
Chodzi o influenserów, bloggerów, instagramerów i youtuberów (UOKIK określa ich zbiorczo mianem „gwiazd internetu”), którzy na popularnych portalach społecznościowych przekazują informacje o produktach/usługach, nie informując lub informując w sposób niewystarczający o tym, iż nie mamy do czynienia z neutralną informacją (prywatną rekomendacją), lecz reklamą, za którą influenser dostaje określone wynagrodzenie (nie tylko pieniądze, ale także np. darmowe produkty, wycieczki itp.).
Pod lupę UOKIK zamierza wziąć relacje łączące influenserów z agencjami reklamowymi oraz firmami, których marki są reklamowane. Jak należało się spodziewać, informacja o działaniach UOKIK odbiła się szerokim echem w mediach, w szczególności w samych mediach społecznościowych, gdzie rozpoczęła się dyskusja i spekulacje, do jakich konkretnie influenserów może zgłosić się UOKIK oraz jakie konsekwencje mogą mieć działania UOKIK dla rynku reklam w mediach społecznościowych.
Abstrahując od tych niewątpliwie ciekawych komentarzy medialnych, a analizując temat do strony prawnej, należałoby zastanowić się, jakie konkretnie regulacje mogą stanowić podstawę odpowiedzialności za naruszenia praw konsumentów oraz jakie podmioty mogłyby jej podlegać.
Prezes UOKIK – który rozpoczął dyskusję w tym temacie na polskim rynku - nie jest pierwszym organem czy instytucją zajmującą się ochroną praw konsumentów, który podejmuje ten temat. W Europie, czy szerzej na świecie, dyskusja, a także konkretne działania, obserwowane są już od kilku dobrych lat. Tym samym nie można wykluczyć, że UOKIK w swoich przyszłych posunięciach może posiłkować się rozwiązaniami przyjętymi już w innych krajach. W szczególności może dotyczyć to opracowania wytycznych czy stworzenia kodeksu dobrych praktyk dla prezentacji treści reklamowych w social mediach (opracowanie wytycznych UOKIK już zresztą wstępnie sygnalizuje).
Kryptoreklama – nieuczciwa praktyka rynkowa
W powszechnym rozumieniu kryptoreklama (ukryta reklama) to wypowiedź, która odnosząc się do towarów lub usług, sprawia wrażenie neutralnej informacji, podczas gdy ma de facto charakter reklamowy, za którą autor tej wypowiedzi otrzymuje wynagrodzenie. Kryptoreklama, a raczej zakaz jej stosowania uregulowany jest wprost w kilku polskich aktach prawnych - w prawie prasowym, ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji czy ustawie o radiofonii i telewizji (wymogi dotyczące sponsorowania audycji i lokowania produktów). W przypadku tzw. tradycyjnych mediów (radio, telewizja, prasa) treści reklamowe są wyraźnie oddzielone od głównego kontentu, a informacja o lokowaniu produktów wprost prezentowana. Konsumenci mogą więc je łatwo zidentyfikować. W przypadku natomiast nowych form przekazu, jakimi są niewątpliwie media społecznościowe, takie rozróżnienie jest utrudnione i brak jest dedykowanych konkretnie tym mediom regulacji prawnych.
W kontekście ochrony praw konsumentów, a w szczególności prawa konsumentów do prawdziwej i rzetelnej informacji, treści reklamowe w social mediach mogą być w szczególności rozpatrywane – co zresztą akcentuje sam UOKIK - jako nieuczciwa praktyka rynkowa wprowadzająca w błąd. Regulacja w tym obszarze w polskim prawie stanowi implementację Dyrektywy 2005/29/WE i do tych regulacji unijnych odnosiły się również inne organy krajowe podejmując temat kryptoreklam w mediach społecznościowych. I tak, na uwagę zasługuje pkt 11 i 22 Załącznika 1 do ww. Dyrektywy (i odpowiednio art. 7 pkt 11 i 22 polskiej ustawy), gdzie jako tzw. czarne praktyki rynkowe wprowadzające w błąd, a więc zakazane w każdych okolicznościach, wymienia się kryptoreklamę oraz niezgodne z prawdą twierdzenie lub stwarzanie wrażenia, że sprzedawca nie działa w celu związanym z jego działalnością gospodarczą lub zawodową lub podawanie się za konsumenta. Na szczególną uwagę – jako najodpowiedniejsza jak się wydaje - zasługuje regulacja z art. 6 ust. 3 pkt 2 polskiej ustawy (odpowiednio art. 7 dyrektywy). Dotyczy ona jednej z postaci nieuczciwej praktyki rynkowej polegająca na zaniechaniu wprowadzającym w błąd, tj. nieujawnianie handlowego celu praktyki, jeżeli nie wynika on jednoznacznie z okoliczności i jeżeli powoduje to lub może spowodować podjęcie przez przeciętnego konsumenta decyzji dotyczącej umowy, której inaczej by nie podjął. Przy czym, a co jest istotne dla niniejszej sprawy, w przypadku zaniechania wprowadzającego w błąd pod uwagę bierze się specyfikę środka komunikowania się z konsumentami, w tym ograniczenia przestrzenne lub czasowe. Oznacza to, że dla oceny czy faktycznie mamy do czynienia z zaniechaniem wprowadzającym w błąd konieczne będzie uwzględnienie specyfiki social mediów, sposobu i języka prezentowanych tam treści (np. popularne hasztagi) czy inne ograniczenia charakterystyczne dla komunikacji w mediach społecznościowych.
Właściwe oznaczenia materiałów sponsorowanych
I tu otwiera się pole do dalszej dyskusji i interpretacji. Bezspornie brak jakiejkolwiek informacji o reklamowym charakterze treści prezentowanych w postach/relacjach/filmikach będzie wprowadzeniem w błąd. Bardziej problematyczna jest już ocena, czy umieszczenie jakiejkolwiek wzmianki o sponsorowanym charakterze prezentowanych treści będzie wystarczające, a odwołując się wprost do ww. przepisów, czy będzie uznane za „jednoznacznie wynikające z okoliczności”. Tu jak się wydaje, sam Prezes UOKIK daje pierwszą podpowiedź wskazując, iż ograniczenie się tylko do zamieszenia hasztagu #ad (skrótu od angielskiego słowa advertisement) można uznać za niewystarczające i niezrozumiałe dla polskiego internauty (analogicznie #spon - #sponsoring). Czy zatem użycie pełnej nazwy #advertisement będzie właściwe? Czy też może konieczne jest dodatkowo użycie polskich odpowiedników jak np. #reklama, #współpraca, #sponsorowane. Następnie, czy ograniczenie się do oznaczenia hasztagiem określonej marki produktów/usług, którą influenser reklamuje będzie spełniało wymóg wyczerpującej i nie wprowadzającej w błąd informacji? Czy jednak nie, mając chociażby na uwadze, że niektórzy influenserzy (szczególnie początkujący) oznaczają marki celem zwrócenia uwagi konkretnej firmy (właściciela marki), co ma być sygnałem ich gotowości do podjęcia współpracy. Kolejną interesującą kwestią jest miejsce prezentacji ww. oznaczeń – czy wystarczy dany hasztag umieścić w poście/relacji w dowolnym miejscu, czy też jego umiejscowienie może determinować ocenę pod kątem jednoznaczności informacji (początek/koniec przekazu)? Jak się wydaje odpowiedzi na te i wiele innych pytań, które nasuwają się - nawet przy pobieżnej analizie tematu - możemy spodziewać się dopiero po zakończeniu postępowania UOKIK i ewentualnych dalszych jego działaniach.
Problem nie tylko w Polsce
Jak już sygnalizowano na początku artykułu, inne niż UOKIK, organy czy instytucje związane z ochroną konsumentów podejmowały już temat kryptoreklamy w social mediach. Angielskie (CMA), włoskie, holenderskie, norweskie, czy niemieckie organy i instytucje zajmujące się ochroną konsumentów, rynkiem reklam czy komunikacji elektronicznej przygotowały wytyczne, kodeksy dobrych praktyk czy też podejmowały miękkie wystąpienia lub władcze interwencje. Wytyczne dla uczestników mediów cyfrowych były także opracowane przez Międzynarodową Sieć Ochrony Konsumentów (ICPEN) – zrzeszającą organy ds. konsumentów z całego świata. Również amerykańska Federalna Komisja Handlu (FTC) podejmowała ten temat i wydawała w tym zakresie wytyczne. Ogólnie można wskazać, iż podejście tych instytucji jest różne, mniej lub bardziej restrykcyjne, przy czym często podkreśla się, że wiele kwestii wymaga oceny ad casum, z uwzględnieniem okoliczności konkretnej sprawy. Niemniej jednak, wnioski jakie można wyprowadzić z analizy aktywności innych niż UOKIK organów i instytucji, wskazują iż zarówno sposób oznaczenia treści reklamowych, jak i jego umiejscowienie ma kluczowe znaczenie. W pierwszym przypadku – co do zasady - za niewystarczające uznaje się użycie samego skrótu #ad (nawet dla anglojęzycznych konsumentów), czy samo oznaczenie marki. Postulowane jest by informacja o marketingowym charakterze treści była prezentowana już na samym początku przekazu, a nie na końcu. Zwraca się także uwagę, że umieszczenie hasztagu odnoszącego się do reklamowego charakteru treści pośród innych hasztagów, nie będzie spełniało wymogu jednoznacznej informacji o jego handlowym charakterze. Hasztag wskazujący na współpracę/reklamę powinien być odpowiednio wyróżniony, odznaczać się na tle innych, tak by informacja mogła wprost dotrzeć do konsumenta, a ten nie musiał jej poszukiwać, czy w natłoku innych informacji (hasztagów) zwyczajnie przeoczyć.
Odpowiedzialność influensera i sponsora
Odrębną kwestią, która obecna jest w dyskursie krajowych organów ds. konsumentów dotyczy nadawców i odbiorców przekazów reklamowych. Z jednej strony mamy influenserów, którzy muszą posiadać status przedsiębiorcy, aby mówić w ich przypadku o stosowaniu nieuczciwych praktyk rynkowych (co nie zawsze, także dla nich samych, jest oczywiste). Status przedsiębiorcy nie powinien natomiast budzić wątpliwości w odniesieniu do firm (właścicieli marek) czy agencji reklamowych, które w umowach o współpracę wymagają (bądź też nie) odpowiedniego oznaczania reklamowanych produktów/usług. Po drugiej stronie, jako odbiorców nieuczciwych praktyk rynkowych, mamy tzw. przeciętnego konsumenta - dostatecznie dobrze poinformowanego, uważnego i ostrożnego według europejskiego wzorca. Przy czym na użytek tego typu spraw właściwe byłoby dookreślenie wzorca przeciętnego konsumenta jako przeciętnego użytkownika mediów społecznościowych, czy szerzej internetu ze szczególnym uwzględnieniem młodych konsumentów, których percepcja i zdolność identyfikacji treści reklamowych może być odmienna z racji wieku czy też postrzegania internetu jako głównego źródła informacji, komunikacji czy rozrywki. I tu sprawa także nie jest jednoznaczna. Przykładowo w odniesieniu do tej grupy konsumentów niemieckie sądy wskazywały, iż młody konsument dorastający w świecie mediów cyfrowych zna ich specyfikę i posiada nawet większa świadomość (niż dorośli) co do komercyjnego charakteru prezentowanych tam treści. Tymczasem włoskie organy odmiennie tłumaczyły, iż mamy do czynienia z bardziej wrażliwą kategorią konsumentów, mogących mieć trudności z rozpoznaniem faktycznego charakteru przekazu, a tym samym wymagających większej ochrony. Póki co, wydaje się, że Prezesowi UOKIK – który akcentuje potrzebę ochrony młodych internautów - bliżej do włoskiego poglądu.
Efekt skali
Innym zagadnieniem podejmowanym w sprawach w innych krajach jest pytanie, w jakim stopniu przy ocenie ewentualnej nieuczciwej praktyki rynkowej jako dodatkowe kryterium uwzględniać tzw. zasięgi, czyli liczbę obserwujących (followersów). Im jest ona większa, tym potencjalnie większa siła oddziaływania (wpływu na odbiorców) oraz większe zainteresowanie właścicieli marek/agencji reklamowych i związane z tym wynagrodzenie za współpracę. Powiązane z tym jest także pytanie, czy i na ile pod wpływem sponsorowanej informacji przeciętny konsument (odbiorca internetu) faktycznie lub potencjalnie podejmuje lub może podjąć decyzję dotyczącą nabycia/zainteresowania się określonym produktem. Są to więc dodatkowe aspekty które, w przypadku wszczęcia postępowań w sprawie stosowania nieuczciwych praktyk rynkowych, UOKIK powinien także zaadresować.
Wnioski
Podsumowując, podjęcie działań przez UOKIK wydaje się być ważną i potrzebną inicjatywą z perspektywy polskiego konsumenta – odbiorcy treści prezentowanych w mediach społecznościowych. Jak w każdej sprawie, póki co więcej jest pytań niż odpowiedzi. Niemniej wypracowanie jasnych kryteriów czy wytycznych i choćby częściowe uporządkowanie rynku reklam w social mediach może być korzyścią dla wszystkich zainteresowanych. W przypadku influenserów, właścicieli marek czy agencji reklamowych pozwoli usunąć stan niepewności prawnej odnośnie podejmowanych działań. Konsumenci z kolei mogą uzyskać bardziej przejrzyste i uczciwe informacje.
Na efekty – a co istotniejsze faktyczną efektywność działań UOKIK, musimy jeszcze poczekać. Niemniej temat został podjęty, kierunek wstępnie wyznaczony i jak się wydaje oczekiwania względem UOKIK po każdej ze stron są duże – choć pewnie nie do końca muszą być zbieżne.