Zamawiający musi udowodnić, że eliminowany przez niego z przetargu przedsiębiorca rzeczywiście dopuścił się wcześniej poważnego wykroczenia zawodowego – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
To kolejny wyrok uwzględniający wydane w polskiej sprawie orzeczenie Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, uznające nasz przepis o wykluczaniu za niezgodny z prawem unijnym (sygn. akt C-465/1). Chodzi o art. 24 ust. 1 pkt 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2010 r. nr 113, poz. 759 z późń. zm.; dalej: p.z.p.), który nakazuje zamawiającemu wykluczać z przetargu firmę, z którą wcześniej rozwiązał on umowę, jeśli wartość niewykonanych prac wyniosła co najmniej 5 proc. wartości zamówienia.
Od wydania tego wyroku KIO uwzględnia go w swoim orzecznictwie. Tak było też w sprawie przetargu na wykonanie dokumentacji projektowej. Zamawiający wykluczył z niego firmę, której ofertę uznał początkowo za najkorzystniejszą. A stało się to po tym, jak rozwiązał z nią wcześniejszą umowę. Uznał bowiem, że wykonawca nie robi nic, by ją zrealizować.
Nie udało mu się bowiem uzyskać pozwolenia na budowę, a to było elementem kontraktu. Kłopot polegał na tym, że wykonawca wszedł z urzędem wydającym pozwolenia w spór co do tego, jakie formalności powinien spełnić. Zamawiający uznał jednak, że upłynął już termin na uzyskanie wszystkich dokumentów i skoro do tej pory wykonawcy nie udało się tego zrobić, to musi rozwiązać z nim umowę.
Poszerzony, jak we wszystkich sprawach dotyczących tego przepisu, skład orzekający uznał, że nie może rozstrzygać co do skuteczności rozwiązania samej umowy, gdyż to leży w gestii sądów powszechnych. Przyznał jednak, że orzekając o podstawach wykluczenia, musi dokonać analizy okoliczności, które mogą decydować o tym, czy decyzja zamawiającego była zgodna z prawem.
Przede wszystkim jednak KIO odwołała się do orzeczenia luksemburskiego trybunału i przypomniała, że samo rozwiązanie umowy nie stanowi jeszcze przesłanki do wykluczenia.
– Jakkolwiek nieprawidłowe, niedokładne lub niskie jakościowo wykonanie umowy lub jej części może wskazywać na niższe kompetencje zawodowe wykonawcy, to nie jest automatycznie równoważne z poważnym wykroczeniem tego wykonawcy – zauważył przewodniczący składu Emil Kawa.
– Tym samym instytucja zamawiająca nie jest uprawniona na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 1a p.z.p. do automatycznego wykluczenia z postępowania wykonawcy, bez szczegółowej analizy wszystkich okoliczności, które spowodowały niewykonanie umowy. Zamawiający powinien nie tylko należycie uzasadnić, a zasadniczo wykazać, iż niewykonanie zobowiązań umownych nastąpiło wskutek zamierzonego działania wykonawcy lub poważnego niedbalstwa z jego strony – dodał.
Firmy nie chcą startować w przetargach
Firmy nie chcą startować w przetargach

Zobacz również
W tej sprawie, zdaniem KIO, zamawiający w żaden sposób nie dowiódł, że rozwiązanie umowy nastąpiło z powodu poważnego wykroczenia zawodowego.
– Podejmując decyzję o wykluczeniu, zamawiający podając uzasadnienie faktyczne i prawne powinien mieć na względzie art. 6 kodeksu cywilnego, zgodnie z którym ciężar udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która wywodzi z niego skutki prawne. W przypadku wykluczenia wykonawcy lub odrzucenia jego oferty ciężar udowodnienia zasadności podjętych czynności w tym zakresie, spoczywa na zamawiającym – zauważył przewodniczący.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej, sygn. akt KIO 345/13.