W podcaście „Jak wygrać opiekę naprzemienną?” mec. Marta Wnuk mówi: „Pierwsze podstawowe pytanie to jest: gdzie jest dziecko”. I dodaje: „Gdy wchodzimy na salę, to sędzia, który ma rozstrzygać, czy w trybie zabezpieczenia, czy w postępowaniu głównym, z kim ma być dziecko, rozstrzyga też na podstawie stanu faktycznego sprawy. A zatem zadaje pytanie, gdzie jest obecnie dziecko i w jakim systemie państwo wychowujecie owe dziecko. Jeżeli i uwaga, jeżeli ktoś powie, że tydzień na tydzień, tak wychowujecie swoje dziecko, to sąd, myślę, że zaakceptuje ten stan faktyczny. Jeżeli natomiast stwierdzicie, że dziecko jest z mamą, a tata co drugi weekend odwiedza dziecko i niekiedy spotyka się w tygodniu, to sąd będzie szedł w kierunku jednak ustalenia tego stanu faktycznego zgodnie ze stanem faktycznym”. Na profilu Kancelarii Adwokackiej adw. Ewy Czerlonek na portalu społecznościowym pojawiła się rolka z treścią: „Jesteś w trakcie rozwodu? Twój małżonek mnie za to znienawidzi. Nie wyprowadzaj się ze wspólnego mieszkania, dopóki nie zabezpieczysz przy sobie dzieci! Sąd zazwyczaj przyznaje miejsce pobytu dziecka przy tym z rodziców, przy którym akurat mieszkają (…) A jeśli już musisz się wyprowadzić, to zabierz ze sobą dzieci [pisownia oryginalna], bo możesz ich już nie odzyskać”.

Po pierwsze: czy wyobrażamy sobie reklamę lustrzanie skierowaną do mężczyzn, „zabierz ze sobą dzieci, bo możesz ich już nie odzyskać”? Po drugie: gdyby faktycznie było tak, jak słyszymy i czytamy w tych materiałach, to czy rodzic, który chce odsunąć drugiego rodzica od codzienności w życiu dziecka (np. aby się zemścić czy maksymalizować alimenty gotówkowe), uzyskuje (zakładam, że mimowolnie) wskazówkę, jak to osiągnąć – właśnie poprzez tzw. porwanie rodzicielskie? Ale to jednak nie podsądny czy adwokat sprawia, że taki mechanizm tak by zadziałał. To dopiero sąd swoimi orzeczeniami ewentualnie pokazuje, co się „sprawdza” w praktyce, co jest piętnowane, co narazi podsądnego rodzica na sankcję lub niekorzystne rozstrzygnięcie, a co ujdzie bez konsekwencji, wręcz zostanie „nagrodzone” korzystnym orzeczeniem.

Tak zwane porwanie rodzicielskie

Artykuł 211 kodeksu karnego stanowi: „Kto, wbrew woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru, uprowadza lub zatrzymuje małoletniego poniżej lat 15 albo osobę nieporadną ze względu na jej stan psychiczny lub fizyczny, podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5”. W uzasadnieniu wyroku Sądu Apelacyjnego we Wrocławiu (sygn. akt II AKo 29/24, LEX nr 3792175) czytamy: „Sąd Najwyższy w zachowującej aktualność uchwale z 21 listopada 1979 r., sygn. VI KZP, 15/79 stwierdza, że «Każde z rodziców może być podmiotem przestępstwa określonego w art. 188 (obecnie art. 211) k.k. jedynie w wypadku pozbawienia, ograniczenia lub zawieszenia przysługującej mu władzy rodzicielskiej» (OSNKW 1980 nr 1, poz. 2). Nie stanowi zatem przestępstwa z art. 211 k.k. zabranie lub zatrzymanie dziecka przez jednego z rodziców wbrew woli drugiego z rodziców, jeżeli oboje wykonują wspólnie władzę rodzicielską. Rodzice, którym przysługuje pełna władza rodzicielska nie mogą być podmiotem przestępstwa określonego w art. 211 k.k. (poprzednio art. 188 k.k.) (...) Odmienne, odosobnione stanowisko znalazło także wyraz w doktrynie (…). Sprowadza się ono do tezy, że jeżeli rodzic mający pełnię władzy rodzicielskiej uprowadza dziecko, czyli zmienia jego miejsce pobytu bez zgody drugiego z rodziców i tym samym uniemożliwia temu rodzicowi jako uprawnionemu wykonywanie jego prawa do pieczy nad dzieckiem i kierowania nim, narusza jego prawo do opieki, to tym samym swoim zachowaniem wypełnia znamiona przestępstwa z art. 211 k.k. Rodzice są zobligowani do wspólnego decydowania o miejscu pobytu małoletniego, który powinien przebywać w miejscu odpowiadającym woli obojga rodziców mających pełną władzę rodzicielską. Wykładnia gramatyczna, a także w szczególności ratio legis tego przepisu nie dają podstawy do ekskulpowania rodzica, który posiadając pełną władzę rodzicielską, uprowadza dziecko wbrew woli drugiego z rodziców, również korzystającego z pełni praw rodzicielskich. Przeciwne stanowisko zapewniałoby bezkarność skłóconym rodzicom co najmniej do chwili pozbawienia lub ograniczenia władzy rodzicielskiej choćby jednego z nich (…)”.

Penalizacja czy legalizacja?

Krytykę przywołanego stanowiska SN podnosi dr hab. Mariusz Nawrocki, prof. Uniwersytetu Szczecińskiego, który w glosie do postanowienia SN z 5 września 2019 r. (sygn. akt I KZP 7/19) stwierdza m.in.: „Po pierwsze, rodzic, który realizuje znamiona występku z art. 211 k.k., nie postępuje wbrew swojej woli, ale wbrew woli drugiego z rodziców. A po wtóre, stosownie do przepisu art. 97 par. 2 k.r.o., o istotnych sprawach dziecka rodzice rozstrzygają wspólnie, a w braku porozumienia między nimi rozstrzyga sąd opiekuńczy. Jak już wskazano, ustalenie miejsca pobytu dziecka należy do istotnych spraw, które dotyczą jego osoby. W tym zakresie rodzice muszą prezentować zgodne stanowisko, gdyż w przeciwnym wypadku miejsce pobytu dziecka określa sąd opiekuńczy, kierując się dobrem małoletniego. (…) należy odwołać się do słów J. Majewskiego. Jego zdaniem, użyty w art. 211 k.k. zwrot «wbrew woli osoby powołanej do opieki lub nadzoru» jednoznacznie wyłącza matkę lub ojca, mającego pełną władzę rodzicielską nad dzieckiem, z kręgu potencjalnych sprawców omawianego występku tylko w tych przypadkach, w których owa matka lub ojciec jest jedyną osobą powołaną do opieki lub nadzoru. Natomiast w sytuacji, kiedy matka lub ojciec nie jest jedyną osobą powołaną do opieki lub nadzoru nad dzieckiem, a taki wypadek zachodzi zawsze, gdy oboje rodzice legitymują się pełnią władzy, to może działać wbrew woli innej osoby powołanej do opieki lub nadzoru, a więc przede wszystkim wbrew woli drugiego z rodziców. Wbrew zatem supozycji Sądu Najwyższego, nie jest wykluczone, aby rodzic z pełnią władzy rodzicielskiej mógł dopuścić się czynu z art. 211 k.k.”.

Być może SN kiedyś zmieni zdanie w tym zakresie. Już w uzasadnieniu wyroku z 29 maja 2025 r. (sygn. akt II KK 534/24) wskazano, że: „Sam fakt ograniczenia jednemu z rodziców władzy rodzicielskiej nie oznacza jeszcze bowiem, że wszelkie działania podejmowane przez tego rodzica względem dziecka, a dotyczące miejsca jego pobytu, będą miały charakter bezprawnego «uprowadzenia» lub «zatrzymania» wbrew woli osoby uprawnionej. W każdym przypadku sąd musi ustalić, na czym in concreto polegało to ograniczenie, uwzględniając przy tym także wszelkie rozstrzygnięcia regulujące sposób kontaktowania się z dzieckiem czy konkretyzujące sposób wykonywania władzy rodzicielskiej”. To ważne, bo bezkarność porwań rodzicielskich rozumianych jako trwała zmiana miejsca codziennego pobytu i nocowania dziecka przez jednego rodzica, przy pełnej władzy rodzicielskiej obojga i wbrew woli drugiego, nawet w tej samej miejscowości, może być wstępem do alienacji, w tym także do blokowania możliwości łożenia bezpośrednio na potrzeby dziecka przez rodzica alienowanego, np. aby uzyskiwać od niego wyższe świadczenia do praktycznie nieweryfikowalnej dyspozycji. A to nie tylko szkodzi dzieciom, ale – przebijając się do opinii publicznej – może zniechęcać do ich posiadania.

Drugim źródłem problemów może jawić się opisany niżej model interpretowania ustalania miejsca zamieszkania dziecka.

Miejsce zamieszkania dziecka…

W komentarzu aktualizowanym do kodeksu cywilnego pod red. P. Nazaruka (LEX/el. 2024) czytamy: „Małżonkowie mogą mieć miejsce zamieszkania w różnych miejscowościach. Mają natomiast jednakowe miejsce zamieszkania, jeśli nawet mieszkają oddzielnie, np. w różnych mieszkaniach, ale ich mieszkania znajdują się w tej samej miejscowości. Jak wyjaśnił bowiem Sąd Najwyższy w uzasadnieniu uchwały z 24 września 1980 r., III CZP 31/80, OSNCP 1981/5, poz. 71, przez miejsce zamieszkania w rozumieniu art. 26, podobnie jak w rozumieniu art. 25, należy rozumieć miejscowość, a nie konkretne mieszkanie. (…) Określenie przez sąd opiekuńczy miejsca zamieszkania dziecka możliwe jest wyłącznie [wtedy], gdy rodzice mają osobne miejsce zamieszkania, a więc miejsca te to różne miejscowości. Z punktu widzenia sądu rozwodowego kategoria miejsca zamieszkania dziecka jest nieistotna (M. Domański, Rozstrzygnięcie... s. 107–120)”. W komentarzu aktualizowanym do kodeksu cywilnego pod red. M. Balwickiej-Szczyrby i A. Sylwestrzak (LEX/el. 2025) znajdujemy: „Miejscem zamieszkania, w świetle zarówno art. 25, jak i art. 26, jest bowiem miejscowość, a nie określone mieszkanie. (…) Natomiast «osobne miejsce zamieszkania» rodziców – w świetle art. 25 k.c. – oznacza miejsce zamieszkania w różnych miejscowościach, a nie pod różnymi adresami w tej samej miejscowości”.

Zgodnie z art. 26 par. 2 kodeksu cywilnego „Jeżeli władza rodzicielska przysługuje na równi obojgu rodzicom mającym osobne miejsce zamieszkania, miejsce zamieszkania dziecka jest u tego z rodziców, u którego dziecko stale przebywa. Jeżeli dziecko nie przebywa stale u żadnego z rodziców, jego miejsce zamieszkania określa sąd opiekuńczy”.

Stawiam zatem tezę, że jeśli jedno z rodziców, mających pełną władzę rodzicielską, zabiera dziecko ze wspólnie zajmowanego lokalu do innego, ale w tej samej miejscowości, i nie mają oni osobnych miejsc (miejscowości) zamieszkania, to nie zachodzi sytuacja wskazana w zdaniu pierwszym art. 26 k.c. W konsekwencji miejscem zamieszkania dziecka nie staje się to, u którego dziecko stale przebywa. Nawet w sytuacji modelu opieki, przy którym nie da się wskazać, u którego rodzica dziecko stale przebywa, sąd opiekuńczy określa jego miejsce zamieszkania dopiero wtedy, gdy rodzice mają osobne miejsca zamieszkania (miejscowości). Stąd ustalanie przez sąd w innych sytuacjach, np. gdy obojgu rodzicom przysługuje władza rodzicielska, ale oboje mają to samo miejsce zamieszkania (miejscowość), że miejsce zamieszkania dziecka jest przy danym rodzicu, może być nieuzasadnionym konfliktowaniem, zapraszaniem do sporu o dziecko.

… i miejsce pobytu

Kodeks rodzinny i opiekuńczy posługuje się także pojęciem miejsca stałego pobytu dziecka (np. w art. 113), które bywa praktycznie utożsamiane z miejscem zamieszkania. Na przykład na blogu adw. Angeliki Wójcik-Jesion czytamy: Ustalenie miejsca pobytu dziecka oznacza formalne przypisanie dziecka do miejsca zamieszkania jednego z rodziców”. Podobnie wpis na stronie kancelarii adw. U. Zajko: „W takich przypadkach kodeks cywilny art. 26, par. 2 stanowi, że miejscem pobytu dziecka jest miejsce zamieszkania rodzica, u którego dziecko przebywa stale”.

Mecenas Rafał Wąworek w wywiadzie dla „Rzeczpospolitej” pt. „Rozwód nie może być walką o pieniądze” wskazuje: „To kuriozum, że w polskim prawie rodzinnym nie istnieje ochrona stabilizacji życia dziecka. Prowadzi to do tego, że matka, wyprowadzając się np. do kochanka i zabierając dziecko, działa zgodnie z prawem. Sądy rozpoznają wnioski ojców o ustalenie miejsca zamieszkania dziecka w dotychczasowym miejscu po roku od wniesienia, a potem ustalają, że dziecko już się przyzwyczaiło. (…) We Francji samowolna zmiana miejsca zamieszkania dziecka jest traktowana jako porwanie. Sąd daje matce dwa tygodnie na powrót dziecka do domu pod rygorem pozbawienia władzy rodzicielskiej. Jest to ze wszech miar uzasadnione, gdyż dla dziecka dom to jego cały mały świat, z którym jest silnie psychicznie związany”.

Tym bardziej potrzeba rozważenia, czy uznawanie „porwania rodzicielskiego”, i zmiany miejsca pobytu dziecka bez zgody drugiego rodzica, powinno być dopuszczalne na gruncie prawa karnego i „opłacalne” na gruncie prawa cywilnego. ©℗