Zamiast zakładać za Odrą nowy podmiot, często korzystniej jest przejąć przedsiębiorstwo już działające. Jeżeli znajduje się ono w trudnej sytuacji, najkorzystniejsza będzie transakcja typu asset deal
Polskie przedsiębiorstwa coraz częściej są zainteresowane przeprowadzeniem przejęcia na rynku niemieckim. W ostatnim czasie było głośno o przejęciach niemieckich firm przez rodzimych przedsiębiorców. Nabycie niemieckiej firmy to nie tylko potencjalny klucz do nowych rynków zbytu, ale także dostęp do innowacyjnego know-how i doświadczenia zachodnich przedsiębiorców.
Reklama
Wprawdzie nabywając przedsiębiorstwo w Niemczech warto podjąć współpracę z doradcami znającymi niemiecki rynek – to jednak zrozumienie zasad nabywania przedsiębiorstw u naszego zachodniego sąsiada z pewnością ułatwi skuteczne i racjonalne przeprowadzenie transakcji.

Reklama
Podobnie jak w Polsce przedsiębiorstwo w Niemczech można nabyć przez zakup udziałów (share deal) lub też nabycie majątku należącego do przedsiębiorstwa (asset deal). Wybór rodzaju transakcji może być w znaczącej mierze zdeterminowany celem transakcji, a także strukturą prawną, sytuacją podatkową i ekonomiczną przedsiębiorstwa. Wskazujemy, na jakie aspekty zwrócić szczególną uwagę przy obu rodzajach transakcji.
1. ASSET DEAL: DOBRY W KRYZYSIE
Transakcje typu asset deal są transakcjami sprzedaży rzeczy i prawa w rozumieniu par. 433 i 453 BGB (Bürgerliches Gesetzbuch; BGBl. I S. 42, 2909; 2003 I S. 738 ze zm.) na podstawie których kupujący nabywa określone składniki majątku sprzedającego, takie jak np. przykład nieruchomości, urządzenia produkcyjne, patenty, umowy, zobowiązania przedsiębiorstwa. W transakcjach typu asset deal dochodzi do sukcesji singularnej poprzez przeniesienie na nabywcę poszczególnych praw w odniesieniu do wszystkich lub poszczególnych składników majątku przedsiębiorstwa i jego zobowiązań.
Precyzyjne zapisy
Podstawową zasadą obowiązującą w transakcjach typu asset deal w Niemczech jest reguła, zgodnie z którą nabywca wstępuje w stosunki prawne sprzedającego pod warunkiem, że zostały one w umowie sprzedaży precyzyjnie określone. To zasada dokładnego określenia przedmiotu umowy – Bestimmtheitsgrundsatz. Z uwagi na brak w prawie niemieckim legalnej definicji przedsiębiorstwa, nabywający, szczególnie w umowach typu asset deal, powinien zwrócić uwagę na dokładne określenie przedmiotu umowy będącego przedmiotem rzeczowego rozporządzenia.
Nie jest zatem wystarczające postanowienie umowne, zgodnie z którym „sprzedający przenosi wszystkie należące do przedsiębiorstwa składniki i wartości majątkowe”. W umowie należy dokładnie określić składniki majątkowe będące przedmiotem umowy oraz związane z nimi stosunki zobowiązaniowe, takie jak np. umowy o pracę, umowy leasingu, umowy z kontrahentami. W zakresie stosunków pracy obowiązuje zasada wyrażona w par. 613a BGB, zgodnie z którą nabywca wstępuje w prawa i obowiązki wynikające ze stosunków pracy istniejących w momencie nabycia przedsiębiorstwa.
Odpowiedzialność nabywcy
Co do zasady w przypadku asset deal kupujący odpowiada za zobowiązania przedsiębiorstwa w takim zakresie, w jakim wstępuje w określone w umowie sprzedaży stosunki prawne. Stąd też w razie zbycia części przedsiębiorstwa lub jego poszczególnych składników takie precyzyjne określenie składników majątku może mieć kluczowe znaczenie z punktu widzenia określenia zakresu odpowiedzialności nabywcy za zobowiązania związane z przedmiotem transakcji.
W razie zaś nabycia całego przedsiębiorstwa lub jego części i kontynuowania przez nabywcę działalności w ramach nabytego przedsiębiorstwa – nabywca odpowiada solidarnie ze sprzedającym na podstawie par. 25 HGB (Handelsgesetzbuch; BGBl. Nr 4100-1 ze zm.) ) w związku z par. 421 BGB za wszystkie dotychczasowe zobowiązania związane z prowadzeniem tego przedsiębiorstwa. W umowie strony mogą jednak w odmienny sposób ukształtować zasady odpowiedzialności nabywcy za zobowiązania przedsiębiorstwa. Wspomniana umowa będzie jednak skuteczna wobec osób trzecich, jeżeli zostanie ujawniona w rejestrze handlowym i ogłoszona.
W przypadku przejścia na kupującego zakładu pracy kupujący odpowiada na podstawie par. 613a BGB za wszystkie roszczenia pracownicze, wymagalne zarówno przed, jak i po przejściu na kupującego zakładu pracy.
Kupujący ponosi także w określonym zakresie odpowiedzialność za zobowiązania podatkowe nabywanego przedsiębiorstwa lub jego części. Zakres odpowiedzialności jest uregulowany w par. 75 Abgabenordnung (BGBl. I S. 3866; 2003 I S. 61 ze zm.), z którego wynika, że kupujący odpowiada za zobowiązania podatkowe, które są związane z prowadzonym przedsiębiorstwem, a które powstały w roku kalendarzowym poprzedzającym nabycie przedsiębiorstwa. Odpowiedzialność nabywcy jest jednak ograniczona do wartości przejętego majątku. W tym zakresie strony nie mają możliwości umownej regulacji odbiegającej od zasad określonych ustawowo. Zasada powyższa nie ma jednak zastosowania w razie nabycia przedsiębiorstwa w upadłości lub w postępowaniu egzekucyjnym.
Zgoda osób trzecich
Zawierając umowę sprzedaży typu asset deal, nabywca wstępuje jednocześnie w prawa i obowiązki zbywającego wynikające z umów będących przedmiotem transakcji, przy czym skuteczność takiej czynności prawnej może być uzależniona od zgody strony będącej stroną stosunku zobowiązaniowego łączącego ją ze sprzedającym. Przykładowo można zatem wskazać, że skuteczne wstąpienie do umowy leasingu w miejsce sprzedającego wymaga również zgody leasingodawcy, przejęcie długu wymaga zgody wierzyciela (par. 415 BGB), nabycie składników majątku przedsiębiorstwa, co do których osobom trzecim przysługuje zastrzeżenie własności (Vorbehaltseigentum), lub które są przewłaszczone na zabezpieczenie, wymagają zgody osoby uprawnionej.
Wymogi formalne
Zawierając umowy typu asset deal na prawie niemieckim warto również zwrócić uwagę na rzeczowy skutek transakcji. O ile bowiem w przypadku przeniesienia własności rzeczy ruchomych skutek rzeczowy następuje z datą wydania rzeczy (par. 929 BGB), o tyle w przypadku wierzytelności znaczenie ma data zawarcia umowy sprzedaży (par. 398 i 413 BGB). W przypadku nieruchomości skutek ten następuje na podstawie par. 873, par. 1 BGB w dacie wpisu do rejestru nieruchomości.
Zawarcie umowy typu asset deal nie wymaga żadnej szczególnej formy, jeżeli przedmiotem transakcji są rzeczy ruchome i wierzytelności, dla których przeniesienia przepisy nie przewidują szczególnej formy. Jeżeli jednak przedmiotem umowy jest całe przedsiębiorstwo, w skład którego wchodzi nieruchomość, wówczas na podstawie par. 311b BGB umowa sprzedaży wymaga formy aktu notarialnego. W niemieckiej doktrynie prezentowane jest również stanowisko, zgodnie z którym umowa sprzedaży wymaga w każdym przypadku formy notarialnej, jeżeli obejmuje faktycznie cały majątek sprzedającego.
Z uwagi na przedstawione powyżej ukształtowanie zasad odpowiedzialności w transakcjach typu asset deal w prawie niemieckim, mogą być one atrakcyjne dla nabywców zainteresowanych nabyciem spółki znajdującej się w złej kondycji finansowej. Asset deal umożliwia bowiem uniknięcie pełnego następstwa prawnego, które występuje w przypadku transakcji typu share deal.
2. SHARE DEAL: NAJPOPULARNIEJSZY RODZAJ TRANSAKCJI
O ile transakcje typu asset deal z uwagi na możliwości ułożenia zasad odpowiedzialności są atrakcyjne dla nabywcy, zwłaszcza w stosunku do przedsiębiorstw znajdujących się w kryzysie finansowym, to najpopularniejszą w Niemczech formą nabywania przedsiębiorstwa są transakcje typu share deal, w których dochodzi do nabycia udziałów (Anteilskauf) i są formą sprzedaży prawa w rozumieniu par. 453 BGB. Określenie przedmiotu umowy w transakcji typu share deal jest stosunkowo proste, gdyż w przypadku nabycia udziałów zmieniają się jedynie stosunki udziałowe poprzez wstąpienie do spółki nowych udziałowców lub wyjście dotychczasowych.
Wspólne zobowiązania
W odróżnieniu od asset deal w przypadku share deal obowiązuje zasada kontynuacji odpowiedzialności, co oznacza, że kupujący nabywa wraz z udziałami wszystkie zobowiązania przedsiębiorstwa, nawet te, o których istnieniu może nie wiedzieć. Zakres odpowiedzialności i związanych z tym ryzyk zależy od formy prawnej przedsiębiorstwa będącego przedmiotem transkacji. O ile bowiem w przypadku spółki osobowej nabywca odpowiada całym majątkiem za zobowiązania spółki osobowej (OHG), o tyle w przypadku spółki z ograniczoną odpowiedzialnością zastosowanie znajduje par. 13 ust. 2 GmbHG, zgodnie z którym odpowiedzialność wspólników ogranicza się do majątku spółki.
Z uwagi na ustawową zasadę odpowiedzialności kupującego zaleca się szczegółowe uregulowanie w umowie sprzedaży (SPA) zasad odpowiedzialności sprzedającego poprzez umowne rozszerzenie jego odpowiedzialności na cechy i właściwości składników majątkowych należących do spółki, w której sprzedający zbywa udziały.
Skutek rzeczowy transakcji
Umowa sprzedaży udziałów w spółce GmbH wymaga formy aktu notarialnego (par. 15 GmbHG), podczas gdy nabycie praw udziałowych w spółce osobowej nie wymaga szczególnej formy.
W umowie należy dokładnie opisać udziały będące przedmiotem umowy. Powyższe ułatwiła zmiana prawa w Niemczech, zgodnie z którą każdy udział w spółce GmbH powinien posiadać numer, który jest również ujawniony na liście wspólników (par.40 ust. 1 GmbHG).
3. DUE DILIGENCE ORAZ UMOWA SPRZEDAŻY
Podobnie jak w Polsce przejęcie firmy niemieckiej powinno się rozpocząć od badania typu due diligence, którego celem jest weryfikacja prawnej, finansowej, podatkowej, technicznej, środowiskowej i biznesowej sytuacji przedsiębiorstwa. Badanie rozpoczyna się od uzgodnienia listy zagadnień, które będą przedmiotem badania. Bardzo często spotykaną w Niemczech praktyką jest prowadzenie due diligence na podstawie dokumentów znajdujących się w wirtualnym Datenraum (data room). Często w raportach z due diligence można znaleźć stwierdzenie, że raport został opracowany na podstawie kopii dokumentów, których prawdziwość została zweryfikowana. Odpowiedzialność za ewentualne nieprawidłowości związane z prawdziwością i rzetelnością dokumentacji spoczywa zatem w takim przypadku po stronie potencjalnego nabywcy.
Z uwagi na specyficzne instytucje prawa niemieckiego nieznane w Polsce warto umówić się z doradcami sporządzającymi raport due diligence, aby opisując zagadnienie i związane z danym zagadnieniem ryzyka, wskazywali jednocześnie konieczność zamieszczenia i treść stosownych postanowień gwarancyjnych i zapewnień sprzedającego w późniejszej umowie sprzedaży. Ułatwia to lepsze zrozumienie sytuacji i przede wszystkim identyfikację ryzyk mających faktycznie znaczenie dla nabywającego, który nie jest biegły w prawie niemieckim. Przeprowadzenie due diligence nabywanej firmy może być także istotne z punktu widzenia późniejszej odpowiedzialności sprzedającego za przedmiot transakcji. Paragraf 442 BGB stanowi jednoznacznie, że uprawnienia gwarancyjne nabywcy wobec sprzedającego są wyłączone, jeżeli nabywca, zawierając umowę, wiedział o wadzie. Jeżeli kupujący nie wiedział o wadzie na skutek własnego niedbalstwa, może dochodzić swoich roszczeń od sprzedającego tylko wówczas, jeżeli udowodni sprzedającemu podstępne przemilczenie lub też sprzedający przejął w umowie gwarancję za cechę sprzedawanej rzeczy. Stąd też niezależnie od odpowiedzialności ustawowej sprzedającego za przedmiot umowy, zaleca się zachowanie należytej staranności przez przeprowadzenie badania due diligence i dodatkowe umowne wzmocnienie odpowiedzialności sprzedającego za przedmiot umowy poprzez określenie gwarancji dotyczących przedmiotu transakcji, na których zależy kupującemu.
Regulacje antymonopolowe
W transakcjach typu share deal i asset deal nabywający powinien zwrócić uwagę na regulacje niemieckiego prawa antymonopolowego, które i w tym zakresie różni się od prawa polskiego.
● Zgodnie z par. 35 GWB (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen) kontrolą objęte są transakcje, jeżeli w roku obrotowym poprzedzającym transakcję łączny światowy obrót przedsiębiorców uczestniczących w transakcji przekroczył 500 mln euro oraz przynajmniej jedno uczestniczące przedsiębiorstwo osiągnęło w Niemczech obrót przekraczający 25 mln euro, a inne przedsiębiorstwo uczestniczące w transakcji – obrót przekraczający 5 mln euro. Bierze się przy tym pod uwagę obrót całego koncernu w ostatnim roku obrotowym poprzedzającym transakcję.
● Nie stosuje się niemieckiego prawa antymonopolowego, jeżeli zgodnie z rozporządzeniem Rady (WE) nr 139/2004 z 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw uzasadniona jest wyłączna właściwość Komisji Europejskiej.
● Urząd ma prawo odmówić zgody na transakcję, jeżeli w jej wyniku zostanie znacząco naruszona konkurencja, a w szczególności jeżeli może dojść do powstania lub umocnienia pozycji dominującej na rynku.
● Urząd antymonopolowy w Niemczech nie może odmówić zgody na transakcję, jeżeli mimo wystąpienia przesłanek odmowy transakcja dotyczy rynku, na którym od co najmniej pięciu lat są oferowane towary lub usługi i na którym w ostatnim roku kalendarzowym osiągnięto mniej niż 15 mln euro obrotu (Bagatellmarktklausel).
● W ostatnim czasie głośna była w Niemczech sprawa niemieckiej sieci sklepów Edeka, której urząd antymonopolowy odmówił zgody na zakup 450 sklepów sieci Kaiser’s Tengelmann, tłumacząc to właśnie znaczącym naruszeniem warunków konkurencji na licznych rynkach regionalnych poprzez ograniczenie możliwości wyboru przez klientów, a także potencjalne zagrożenie docelowego podwyższenia cen.