Wójt podpisał w 2017 r. aneks do umowy z września 2016 r. w zakresie zmiany harmonogramu spłaty kredytu. Chodziło o wydłużenie spłaty do 2018 r., mimo że wcześniej nie przewidziano możliwości takich zmian w ogłoszeniu o zamówieniu ani w specyfikacji warunków zamówienia. Czy może to stanowić naruszenie dyscypliny finansów publicznych?
Tak. Zakres prawnych możliwości działania zamawiającego został określony w prawie zamówień publicznych (dalej: p.z.p.). W brzmieniu obowiązującym od 28 lipca 2016 r. przesłanki ewentualnej zmiany umowy zostały uregulowane szczegółowo i są zgrupowane w sześciu zasadniczych przypadkach. Wśród nich są m.in. (art. 144 ust. 1 pkt 1 i pkt 5 p.z.p.) warunki dopuszczalności zmiany umowy, gdy:
● zmiany takie zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres,
● zmiany, niezależnie od wartości, nie są istotne według art. 144 ust. 1e p.z.p.
Ponadto w art. 144 ust. 1e p.z.p. ustawodawca dookreślił, że zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu; lub
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie,
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy,
d) zmiana polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.
Wydaje się zatem, że w sytuacji, w której zmiana umowy prowadzi do odejścia od postanowień udzielonego zamówienia publicznego, można stwierdzić, iż strony pierwotnie zawartej umowy dokonały de facto renegocjacji podstawowych warunków zamówienia publicznego. Gdy zamawiający nie przewidział możliwości dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz nie określił warunków takiej zmiany, a nie jest ona przy tym zmianą nieistotną, to nie jest ona w świetle art. 144 p.z.p. dopuszczalna. Podobnie stwierdziła Główna Komisja Orzekająca w orzeczeniu z 25 lutego 2016 r. (znak BDF1.4800.145.2015).
Zatem zmianę umowy na podstawie aneksu wydłużającego termin spłaty kredytu można uznać za istotną w kontekście ww. art. 144 p.z.p. Skoro zaś zamawiający nie przewidział możliwości jej dokonania i nie określił warunków ewentualnych zmian, oznacza to możliwość poniesienia odpowiedzialności na podstawie art. 17 ust. 6 ustawy o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych.
Podstawa prawna
Art. 144 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.).
Art. 17 ust. 6 ustawy z 17 grudnia 2004 r. o odpowiedzialności za naruszenie dyscypliny finansów publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 168 ze zm.).