Zmiana przedszkola publicznego w niepubliczne może nastąpić w drodze likwidacji dotychczasowej placówki i utworzenia nowej na bazie jej majątku, który samorząd może np. wydzierżawić podmiotowi tworzącemu placówkę niepubliczną. Ta kontynuuje realizację tych samych zadań dydaktycznych w zakresie wychowania i kształcenia dzieci, co zlikwidowany podmiot. Dla ważności transferu pracowników w rozumieniu art. 231 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 1998 r., nr 21, poz. 94 z późn. zm.) bez znaczenia pozostaje okoliczność, że nowy podmiot nie będzie miał charakteru publicznego, a co za tym idzie dostęp do niego będzie odpłatny i ograniczony. Kluczową kwestią przesądzającą o zakwalifikowaniu takiego przekształcenia jako transferu pracowników będzie bowiem przejęcie przez nową jednostkę zasadniczej funkcji i zadań dydaktycznych swojego poprzednika.
W takiej sytuacji, zgodnie ze stanowiskiem Sądu Najwyższego wyrażonym m.in. w wyroku z 24 marca 2009 r. (sygn. akt I PK 205/08), nauczyciel automatycznie staje się pracownikiem nowego przedszkola i nie może być zwolniony z pracy na podstawie art. 20 ustawy z 26 stycznia 1982 r. – Karta nauczyciela (t.j. Dz.U. z 2006 r. nr 97, poz. 674 z późn. zm.) przez placówkę zatrudniającą go do chwili przejścia. Nie nabywa więc również uprawnień do odprawy przewidzianej w art. 20 ust. 2 tej ustawy. Następuje natomiast zmiana pracodawcy jako strony stosunku pracy – w miejsce dotychczasowego wstępuje nowy, czyli placówka niepubliczna.
Skoro zaś mamy w takim przypadku do czynienia z transferem pracowniczym, z dniem przekształcenia przedszkola publicznego w spółkę prawa handlowego nowy pracodawca powinien zaproponować na piśmie nowe warunki pracy i płacy pracownikom świadczącym dotychczas pracę na podstawie innej niż umowa o pracę (w tym wypadku - nauczycielom mianowanym). Taki obowiązek nakłada na niego art. 231 par. 5 k.p. Brak zgody pedagoga na zaproponowane warunki oznacza automatycznie wypowiedzenie umowy z zachowaniem obowiązującego okresu wypowiedzenia. Istotne przy tego typu przekształceniu jest również to, że nowy pracodawca działający w formie niepublicznego przedszkola nie będzie musiał stosować w pełnym zakresie wobec przejętych od poprzedniego pracodawcy pedagogów przepisów Karty nauczyciela.

Michał Synowiec, radca prawny, DLA Piper