Niedostarczenie w terminie jednego dokumentu może kosztować kontrahenta placówki medycznej nawet 100 tys. zł
Szpitale znalazły łatwy sposób na szybki dodatkowy zarobek. W przetargach na dostawę sprzętu medycznego lub usług nakładają na oferentów absurdalne warunki niezwiązane z przedmiotem zamówienia, obciążając firmy za ich niewypełnienie wysokimi karami umownymi. Są bezkarne, bo luka w prawie pozwala im bez żadnych konsekwencji wycofać takie zapisy z ogłoszeń o przetargach, gdy tylko sprawa trafi do Krajowej Izby Odwoławczej.
Zakazane klauzule
Placówka ma prawo zastrzec karę umowną na wypadek uchybień związanych z przedmiotem zamówienia, np. zwłoki w dostawie sprzętu, braków jakościowych, czy ilościowych. Informację o niej umieszcza w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ) w ogłoszeniach przetargowych. Takie kary z założenia powinny mobilizować wykonawcę do prawidłowego wykonania zamówienia. W rzeczywistości coraz częściej pełnią zupełnie inną funkcję. Placówki medyczne wykorzystują je jako źródło dodatkowych dochodów.
Mechanizm jest prosty. Do dokumentów przetargowych szpitale wpisują zapisy, które nie odnoszą się do głównego przedmiotu zamówienia, np. dostawy aparatury medycznej, lecz innych drugorzędnych kwestii. Zastrzegają sobie możliwość karania finansowego np. za udzielenie pełnomocnictwa prawnikowi do dochodzenia należności czy zmianę rachunku bankowego na inny niż wskazany w ofercie. Karami zagrożone jest także stosowanie przez firmy współpracujące ze szpitalami zabezpieczeń przy ubieganiu się o kredyt bankowy.
Niektóre z tych klauzul są wręcz absurdalne.
– Spotkałem się nawet z zapisem w SIWZ, że karę umowną zastrzega się na wypadek niedostarczenia faktury do pokoju o wskazanym numerze. Był przypadek, że zamawiający zażyczył sobie wystawiania takich dokumentów po każdej dostawie, mimo iż zgodnie z prawem podatkowym fakturę można było wystawić raz w miesiącu – ujawnia Janusz Burkot, radca prawny z Kancelarii Karnowski & Wspólnik.
Takie zapisy mogą stanowić pułapkę dla firm współpracujących ze szpitalami. Te skupiają się przede wszystkim na głównych warunkach przetargu, np. na tym, żeby bezpiecznie sprowadzić do kraju importowaną aparaturę medyczną, dostarczyć ją do szpitala i przeszkolić personel w jej obsłudze. Nie przywiązują natomiast takiej wagi do innych warunków, które nie dotyczą przedmiotu zamówienia. Może to je drogo kosztować.
Zdarza się bowiem, że sankcje finansowe przewidziane w SIWZ przekraczają nawet wartość zamówienia lub stanowią jego istotną część.
Tak było w przypadku spółki Emka, którą Wojewódzki Szpital Specjalistyczny w Słupsku obciążył sankcją finansową za niedostarczenie dokumentu potwierdzającego unieszkodliwienie odpadów medycznych, mimo że wzór takiego dokumentu nie był jeszcze określony ustawowo, gdyż nie wydano jeszcze odpowiedniego rozporządzenia. Firma próbowała ustalić, w jakiej formie powinna dostarczyć wymagane potwierdzenie. Za okres jego nieprzedłożenia (cztery tygodnie) została na nią nałożona kara umowna w wysokości ponad 100 tys. zł.
– To kwota gigantyczna, bo stanowi prawie połowę naszego kontraktu ze szpitalem na odbiór i utylizację odpadów – podkreśla Mariola Sierhej, kierownik działu finansowego firmy Emka. Sprawa trafiła do sądu.
W SIWZ szpitale zwykle zastrzegają, że kary umowne mogą potrącać z wynagrodzenia przysługującemu dostawcy. Szpitalni dostawcy twierdzą, że w ten sposób rekompensują sobie rosnące wydatki na usługi.
Jednak dyrektorzy szpitali odpierają te zarzuty. Wiktor Masłowski z Federacji Związków Pracodawców Zakładów Opieki Zdrowotnej, wskazuje, że twierdzenie o nadużywaniu kar umownych nie jest słuszne.
– Takie zapisy mają działać jako straszak, są potrzebne ze względu na różne sytuacje, które się zdarzają, ale często nie są w ogóle egzekwowane. Szpitalom zależy na dobrej współpracy ze stroną wykonującą umowę – podkreśla Wiktor Masłowski.
Możliwe odwołanie
Prawnicy podkreślają, że zapisy o karach niezwiązanych z przedmiotem zamówienia w ogóle nie powinny pojawiać się w SIWZ, ponieważ z mocy prawa są nieważne.
Oferenci mogą się przed nimi bronić jeszcze na etapie przetargu. Jeśli mają zastrzeżenia do treści ogłoszeń, mogą złożyć odwołanie do Krajowej Izby Odwoławczej.
– Takie skargi mają miejsce coraz częściej – potwierdza Justyna Tomkowska, rzeczniczka KIO.
Izba nakazuje szpitalowi usunięcie z SIWZ zapisów o karach, które nie dotyczą przedmiotu zamówienia. Barierą jest jednak koszt wpisu (z reguły 15 tys. zł), który musi wnieść firma skarżąca się do KIO. Dla małych dostawców jest to kwota wręcz zaporowa. Na dodatek firmy spotykają się z ewidentną nierównością stron.
Jak wskazuje Janusz Burkot, w przepisach jest luka, którą szpitale wykorzystują coraz częściej.
– Zamawiający w przypadku postępowania w KIO może bez żadnych konsekwencji dla siebie uznać odwołanie, zanim dojdzie do rozpoznania sprawy przez izbę. Nie ponosi żadnych kosztów, jeśli sprawa zostanie wycofana. Wykonawca odzyska koszty wpisowego, ale kosztów obsługi prawnej nikt mu nie zwróci. A szpitale są bezkarne, bo wiedzą, że mogą wpisywać w SIWZ, co chcą, a potem w przypadku ewentualnego odwołania i tak mogą się z tych zapisów wycofać, nie ponosząc żadnych kosztów – podkreśla Janusz Burkot.
Ostatecznie odwołanie do KiO jest jednak dla wykonawców opłacalne, ponieważ izba najczęściej staje po ich stronie i stwierdza, że kary umowne niezwiązane z przedmiotem zamówienia są nieważne z mocy prawa. Zamawiający nadużywa w ten sposób pozycji dominującej i przekracza zasadę swobody umów. Takie zapisy są sprzeczne z zasadami współżycia społecznego, bo nie chronią interesów zamawiającego, a jedynie są źródłem dodatkowego przychodu dla szpitali. KIO uznała np. argumenty spółki Panamed, która była dostawcą sprzętu dla Wojewódzkiego Szpitala Specjalistycznego w Częstochowie. W orzeczeniu z 25 października 2013 r. (sygn. akt KIO 2397/13) za niezwiązany z przedmiotem zamówienia oceniła np. zakaz pełnomocnictw, poręczeń pod groźbą kary umownej i nakazała usunięcie spornych zapisów.
Wykluczeni na trzy lata
Nieważność zapisów o karach, które nie dotyczą przedmiotu zamówienia, firmy mogą też wykazać w postępowaniu sądowym. Na to decydują się jednak rzadko w obawie przed wykluczeniem z kolejnych procedur przetargowych.
Zgodnie bowiem z art. 24 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.) oferent, który w wyniku orzeczenia sądu zapłaci karę umowną stanowiącą nie mniej niż 5 proc. wartości realizowanego zamówienia, przez trzy lata nie może brać udziału w kolejnych przetargach.
Dlatego firmy często – mimo że mają rację – wolą polubownie zapłacić karę, niż wchodzić w spór sądowy. Ewentualna przegrana oznacza bowiem, że na trzy lata wypadną z rynku.
