Miejskie Przedsiębiorstwo Komunikacyjne w Krakowie wykluczyło Pesę z prowadzonego od kilku miesięcy przetargu na dostawę 50 niskopodłogowych wagonów tramwajowych. Wczorajszy wyrok nakazujący jej przywrócenie pozwala spółce wciąż mieć nadzieję na zdobycie tego zamówienia. Chociaż chodzi o niebagatelny kontrakt na kwotę 427 mln zł brutto, to gra toczyła się o dużo większą stawkę. Gdyby bowiem Pesa przegrała tę sprawę, zamawiający z całej Polski mogliby zacząć ją wykluczać z przetargów. Spółce groziło więc odcięcie od zleceń z rynku zamówień publicznych przez kolejne dwa lata.

Krakowskie MPK zarzuciło bydgoskiemu producentowi, że w sposób zawiniony poważnie naruszył on obowiązki zawodowe (art. 24 ust. 5 pkt 2 ustawy – Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.). Chodziło o głośne problemy z dostawą 36 tramwajów Krakowiak w 2015 r. Miały one trafić do Krakowa do 15 września, ale doszło do opóźnień. Tymczasem unijne dofinansowanie trzeba było rozliczyć do końca 2015 r., inaczej pieniądze by przepadły. Ostatecznie kontrakt udało się zrealizować 30 grudnia.

Krakowskie MPK uznało jednak, że Pesa nie dotrzymała warunków umowy i naliczyło dostawcy 26 mln zł kar umownych. To jednak nie wszystko – gdy bydgoski producent złożył ofertę w nowym przetargu, został z niego wyeliminowany jako winny poważnego naruszenia obowiązków zawodowych. W poniedziałkowym wyroku Krajowa Izba Odwoławcza oczyściła go z tych zarzutów. Choć opóźnienie w dostawie było bezsprzeczne, to jednak nie nastąpiło ono z jego winy.

Brak winy

Zdaniem składu orzekającego opóźnienie było spowodowane splotem trzech różnych okoliczności. Pierwsza z nich to siedmiomiesięczne opóźnienie w zawarciu umowy. Doszło do niego, gdyż zamawiający czekał na decyzję w sprawie przyznania unijnego dofinansowania. Jak przekonywała podczas jednej z rozpraw reprezentująca go Agnieszka Pszon, nie powinno to mieć jednak znaczenia dla oceny sprawy.

– Wykonawca nie musiał zawierać umowy. Pięciokrotnie sam z siebie przedłużał termin związania ofertą. Jeżeli ostatecznie zdecydował się na podpisanie kontraktu, to uczynił to na własne ryzyko. Zamawiający był przekonany, że ma do czynienia z profesjonalnym podmiotem, który wie, na co się decyduje – przekonywała.

KIO nie zgodziła się z tą argumentacją. Jej zdaniem podpisując kontrakt, Pesa wciąż miała prawo zakładać, że go zrealizuje.

– Samo siedmiomiesięczne opóźnienie w zawarciu umowy nie oznaczało bowiem automatycznie, że nie zostanie dochowany termin dostawy. Miało jednak wpływ na ostateczne opóźnienie, gdyż został już skonsumowany pewien zakładany przez wykonawcę bufor czasowy. Zabrakło zapasu czasu na nieprzewidziane okoliczności – podkreśliła w ustnych motywach przewodnicząca składu orzekającego Ewa Kisiel.

Te nieprzewidziane okoliczności to m.in. zmiany w projekcie dokonywane przez zamawiającego. MPK przekonywało na rozprawie, że nie były to zmiany, tylko konsultacje dotyczące chociażby materiałów wykończeniowych. Zdaniem izby elementy te można było jednak zawrzeć już w specyfikacji.

– Biorąc pod uwagę napięte terminy, zgłaszanie wielu dodatkowych wymagań eksploatacyjnych, które nie były uwzględnione w specyfikacji, powodowało dodatkowe opóźnienia nie tylko na etapie projektowania, ale także montażu pojazdów – uzasadniła wyrok Ewa Kisiel.

Siła wyższa

Ostatnią okolicznością, która miała wpływ na opóźnienie w dostawie tramwajów, była siła wyższa. W 2015 r. Polskę dotknęła fala niespotykanych upałów. Zdaniem KIO bydgoska spółka udowodniła, że miały one wpływ na wydajność pracy i opóźnienia w dostawach komponentów. Tym bardziej że w pewnych okresach odcinano nawet prąd.

– Ma to znamiona siły wyższej. Pesa nie była w stanie przewidzieć wystąpienia tych okoliczności – stwierdziła przewodnicząca składu orzekającego.

O nienależytym wykonaniu umowy zdaniem MPK miały jednak dodatkowo świadczyć problemy z przepływem informacji. W kontrakcie znalazły się klauzule gwarantujące przekazywanie informacji o procesie produkcji. Zdaniem MPK nie były one jednak wykonywane. Dopiero w czerwcu 2015 r. wykonawca miał poinformować prezydenta Krakowa, że możliwe są opóźnienia. KIO przyznała, że wypełnianie obowiązku informacyjnego przez Pesę pozostawiało wiele do życzenia. Niemniej jednak niedociągnięcia w tym zakresie trudno uznać za poważne wykroczenie zawodowe, a tylko takie mogą prowadzić do wykluczenia wykonawcy z przetargu.

Po otrzymaniu pisemnego uzasadnienia wyroku MPK będzie mogło zaskarżyć go do sądu powszechnego. Jeśli zdecyduje się na przywrócenie Pesy, będzie musiał ocenić jej ofertę. Choć jest ona najtańsza, to jednak cenie w tym przetargu przypisano wagę 40 proc. Największe znaczenie będzie miała ocena zaproponowanych rozwiązań technologicznych w ramach kryterium jakościowego (50 proc.).

ORZECZNICTWO

Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 30 stycznia 2017 r., sygn. akt KIO 2199/16.