Na niedawnym posiedzeniu zespołu ds. ustrojowych Komisji Wspólnej Rządu i Samorządu Terytorialnego jednogłośnie opowiedziano się za koniecznością dookreślenia klauzuli generalnej, czyli zasady domniemania kompetencji samorządu w sprawach lokalnych. Teoretycznie, do zakresu działania gminy należą wszystkie sprawy publiczne o znaczeniu lokalnym, niezastrzeżone ustawami na rzecz innych podmiotów. Ustawa o samorządzie gminnym z 1990 r. głosi, że jeżeli ustawy nie stanowią inaczej, rozstrzyganie w tych sprawach należy do gminy. Zasada ta ma także umocowanie w art. 163 Konstytucji.
W praktyce jednak, jej znaczenie zostało zatarte poprzez nadmierny legalizm organów nadzoru i sądów administracyjnych. Stale mamy też do czynienia z niejednolitym orzecznictwem, co ostatnio uwidoczniło się przy okazji kontroli realizowania usług pogrzebowych w Kielcach – NIK stwierdził, że wykraczają one poza zakres tzw. użyteczności publicznej. Przy tak sformalizowanym podejściu jako zadania własne określa się jedynie te, które zostały konkretnie wskazane nie tylko w ustawie samorządowej, ale także w innym przepisie (akcie prawa materialnego). Tak sformułowana koncepcja zadania własnego spowodowała lawinę nowych przepisów, które mają dawać gminom prawo podejmowania się realizacji zadań. Trzeba ją zmienić, idąc w stronę wyraźnego stwierdzenia, czego gminy robić nie mogą, a nie enumeratywnego wymieniania ich obowiązków.
Należałoby zatem wprowadzić do systemu prawnego ogólne wytyczne dotyczące warunków podejmowania przez samorządy zadań, np. ich niezarobkowy charakter czy brak działania w warunkach konkurencji z podmiotami prywatnymi. Konieczne jest zrównanie reguł dla poszczególnych szczebli samorządu w kwestii prowadzenia działalności gospodarczej oraz określenie jej kierunków.
Powyższe zasady powinny stanowić jedynie ramę działań, a nie dotyczyć konkretnych przypadków. Uporządkowanie zasady domniemania kompetencji nastąpiłoby poprzez przyjęcie, że realizacja zadań publicznych nieuregulowanych przez odrębne ustawy, lecz służących zaspokojeniu potrzeb wspólnoty mieszkańców, należy do zakresu obowiązków gminy. Decyzja o sposobie realizacji określonych zdań winna pozostać domeną organu stanowiącego, o ile nie jest to przypisane ustawowo do żadnego innego podmiotu. Temu celowi służyłoby m.in. wprowadzenie wyłącznej kompetencji rady gminy do podejmowania uchwał w sprawie formy realizacji zadań publicznych o znaczeniu lokalnym nieuregulowanych przez odrębne ustawy.
Ciekawym przykładem podejścia do zasady domniemania kompetencji jest system funkcjonujący w Szwecji. Ustawa o samorządzie terytorialnym wskazuje tam, że „istnieją specjalne postanowienia dotyczące uprawnień i obowiązków gmin oraz samorządów hrabstw w określonych obszarach”. Odnosząc to do polskich warunków, chodzi o zadania obowiązkowe. Jednak „gminy i samorządy hrabstw mogą zajmować się sprawami interesu ogólnego, które są związane z obszarem gminy lub samorządu hrabstw, lub ich członków oraz takich, które nie są zastrzeżone dla państwa, innej gminy, samorządu innego hrabstwa lub jakiegoś innego podmiotu”. I dalej: „gminy i samorządy hrabstw powinny w sposób równy traktować swoich członków, chyba że są obiektywne przyczyny dla innego traktowania” – to inspirująca zasada odchodząca od uniformizującego podejścia stosowanego w prawie i ustrojowe novum, na które Szwecja zdecydowała się w 1991 r. Kolejny warunek sformułowany jest już w odniesieniu do działalności gospodarczej samorządu: „gminy i samorządy hrabstw mogą podejmować działalność gospodarczą, jeżeli jest prowadzona bez zamiaru osiągnięcia zysku i jest ona w sposób zasadniczy związana z tworzeniem lepszych warunków we wspólnocie lub dostarczaniem usług dla członków gmin lub członków hrabstw”.
Istnieje jeszcze inne, pozaprawne limitowanie swobody funkcjonowania władz wspólnot i podejmowania przez nie nowych zadań: ograniczone zasoby pieniędzy publicznych. Przykłady Danii, Finlandii czy Szwecji pokazują, że w dojrzałych, zdecentralizowanych systemach margines na działania inne niż podstawowe jest niewielki. Faktyczną zdolność realizacji zadań na podstawie zasady domniemania kompetencji warunkować więc będzie kondycja finansowa wspólnot.
Jeżeli udałoby się w Polsce przywrócić klauzulę generalną, w życie wchodziłoby mniej przepisów, inflacja prawa nie byłaby tak dotkliwa, a system stałby się elastyczniejszy. Warto jednak mieć na uwadze, że odnowiona zasada domniemania kompetencji z inaczej ukształtowanymi obwarowaniami może nastąpić tylko po wprowadzeniu do systemu samorządowego większej odpowiedzialności. Do tego niezbędne jest usamorządowienie podatków (wprowadzenie lokalnego PIT) i większa transparentność. Obecnie bowiem, organy nadzoru nad samorządami mogą działać w poczuciu, że legalizm w ich podejściu jest ostatnią linią obrony przed nieracjonalnością, marnotrawieniem środków publicznych lub nagannymi praktykami niektórych samorządowców.