Rejestr umów cywilnoprawnych obejmie też osoby na zleceniach. W niektórych przypadkach będzie jawny, w innych przekazywany tylko szefowi CBA.
Rejestr ten co do zasady ma obejmować wszelkie umowy cywilnoprawne, na podstawie których podmioty wykorzystujące publiczne pieniądze ponoszą wydatki w wysokości 2000 zł i więcej. To zaś oznacza, że obejmie też zleceniobiorców i wykonujących umowy o dzieło. Tak uważa większość ekspertów, a także Rządowe Centrum Legislacji.
– W tym kontekście mogą również pojawić się zastrzeżenia konstytucyjne w zakresie równego traktowania osób świadczących pracę na podstawie umowy o pracę i na podstawie umów cywilnoprawnych. O ile informacje na temat umów o pracę nie będą bowiem udostępniane w Biuletynie Informacji Publicznej, to dane o umowach cywilnoprawnych, stanowiących podstawę świadczenia pracy, zostaną umieszczone w jawnym rejestrze umów – zauważa RCL.
O problem ten zapytaliśmy Stanisława Żaryna, rzecznika ministra koordynatora służb specjalnych. W przesłanym nam stanowisku wskazał, że zgodnie z art. 7 ust. 3 h projektu ustawy o jawności życia publicznego udostępnieniu podlega informacja publiczna, w szczególności o zasadach funkcjonowania podmiotów wykonujących zadania publiczne, w tym o liczbie osób zatrudnionych na podstawie umowy o pracę. Jego zdaniem ten przepis i art. 9 projektu ustawy, mówiący o rejestrze umów, oznaczają, że instytucje zobowiązane będą informowały zarówno o stanie zatrudnienia na podstawie umowy o pracę, jak i o podpisaniu innych umów cywilnoprawnych. I choć nie jest to w pełni zrozumiałe, to Stanisław Żaryn nie ma wątpliwości. – Nie zachodzi w tym wypadku ryzyko nierównego traktowania – twierdzi.
Pocieszające jest jednak to, że w nowej wersji projektu ustawy przepisy o rejestrze umów cywilnoprawnych zostały częściowo zmienione. Nie będzie już trzeba go upubliczniać m.in. w przypadku przedsiębiorstw państwowych, banku państwowego i niektórych spośród tzw. spółek zobowiązanych. Będzie natomiast jawny m.in. w przypadku urzędów, spółdzielni mieszkaniowych i części spółek zobowiązanych.
Wynagrodzenia zleceniobiorców będą jawne?
Projekt ustawy o jawności życia publicznego, przedstawiony pod koniec października zeszłego roku przez ministra – koordynatora służb specjalnych Mariusza Kamińskiego i jego zastępcę Macieja Wąsika, doczekał się już czterech wersji (ostatnia jest z 8 stycznia). Pisaliśmy o nim wielokrotnie, zwłaszcza w kontekście przepisów o sygnalistach, oświadczeniach majątkowych czy dostępie do informacji publicznej. W tej ostatniej kwestii szczególnie interesujący jest art. 9 projektu, który przewiduje obowiązek prowadzenia rejestru umów cywilnoprawnych m.in. przez przedsiębiorstwa państwowe, instytuty badawcze, spółki zobowiązane i spółdzielnie mieszkaniowe. Według ostatniej jego wersji, w przypadku niektórych tych podmiotów (jednostki sektora finansów publicznych, instytuty badawcze, spółdzielnie mieszkaniowe i niektóre spółki zobowiązane) będzie on jawny – publikowany w Biuletynie Informacji Publicznej albo na stronie internetowej podmiotu, a w przypadku innych (w tym m.in. przedsiębiorstw państwowych, banku państwowego i niektórych spółek zobowiązanych) będzie on przekazywany co miesiąc szefowi CBA. Ma on zawierać różnego rodzaju dane, np. całkowitą wartość przedmiotu umowy (ew. kwotę zrealizowanych wydatków). I tu pojawiają się wątpliwości: czy projektowana regulacja oznacza, że ww. podmioty będą musiały udostępniać również dane swoich współpracowników – osób pracujących na podstawie umów cywilnoprawnych i informować o wysokości ich wynagrodzenia (umownego/wypłaconego)? Czy obowiązek ten obejmie również kadrę zarządzającą, podlegającą pod ustawę z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 2190)? Czy takie rozwiązania są uzasadnione i zgodne z konstytucją oraz z zasadami ochrony danych osobowych (również w kontekście nowych regulacji RODO i polskich projektów ustawowych je wdrażających)?
OPINIE EKSPERTÓW
Projekt ustawy w art. 9 nakłada na jednostki sektora finansów publicznych, bank państwowy przedsiębiorstwa państwowe, instytuty badawcze, spółki zobowiązane oraz spółdzielnie mieszkaniowe nowe obowiązki związane z prowadzeniem rejestru umów. Rejestr ten musi zawierać informacje o wszystkich umowach cywilnoprawnych zawartych w formie pisemnej, których skutkiem jest wydatkowanie przez te podmioty kwoty co najmniej 2000 zł. Powinny więc znaleźć się w nim m.in. informacje o zawartych umowach-zleceniach, w tym dane osobowe współpracowników oraz szczegółowe informacje o warunkach ich umów, np. o wysokości wynagrodzenia. Brak w ustawie wyraźnego wyłączenia spod tej regulacji kadry zarządzającej podlegającej pod ustawę kominową, dlatego najpewniej dopiero orzecznictwo ustali relację między tymi aktami prawnymi.
Postanowieniom art. 9 zapewne trudno jednocześnie zarzucić wyraźną sprzeczność z normami konstytucyjnymi czy postanowieniami nowego europejskiego rozporządzenia o ochronie danych osobowych (RODO). Można jednak zapytać, czy środki podjęte w celu zwiększenia przejrzystości wydatkowania środków publicznych nie są zbyt daleko idące i nieproporcjonalne do efektów, jakie ma przynieść sama ustawa.
Na dalszym etapie prac nad projektem najważniejsze wydaje się rozważenie, jak pogodzić cele dotyczące dbałości o środki publiczne z utrzymaniem konkurencyjności podmiotów je wydatkujących. Można wszak argumentować, że wiele podmiotów prywatnych, które nie będą musiały ujawniać szczegółowych informacji o zapisach umownych, zbuduje na tym swoją przewagę konkurencyjną. Dodatkowo zleceniobiorcy mogą zacząć unikać zawierania umów z wymienionymi w art. 9 podmiotami w celu zachowania w poufności swoich danych oraz szczegółów relacji biznesowych. Między innymi tego rodzaju wątpliwości zgłoszone zostały w toku prac nad ustawą przez liczne organy. Pozostaje liczyć, że uwagi te zostaną uwzględnione przez projektodawcę.
Z uzasadnienia projektu wynika, że wolą projektodawców jest zapewnienie przejrzystości wydatkowania środków publicznych przez podmioty nimi dysponujące. Katalog podmiotów zobowiązanych do prowadzenia rejestru jest jednak znacznie szerszy i obejmuje np. takie spółdzielnie mieszkaniowe i instytuty badawcze, które nie wydatkują środków publicznych. Również definicja spółek zobowiązanych bardzo szeroko ujmuje podmioty z udziałem Skarbu Państwa lub jednostek samorządu terytorialnego, wymagając, by posiadały one w tej spółce 20 proc. udziałów/akcji. Z tego powodu regulacja projektu jest nieproporcjonalna do celów ustawy. Zobowiązanie wielu podmiotów do publikowania szczegółowych informacji o zawieranych umowach stanowi ingerencję w tajemnicę przedsiębiorstwa i wykracza poza zakres art. 61 Konstytucji RP (prawo obywatela do informacji o działalności organów publicznych). Zobowiązanie podmiotów z udziałem Skarbu Państwa/samorządu terytorialnego niepozwalającym na podejmowanie samodzielnych decyzji, a także instytutów badawczych i spółdzielni mieszkaniowych w zakresie, w jakim nie korzystają ze środków publicznych, projekt jest naszym zdaniem niezgodny z art. 2 i art. 31 ust. 1 i 3 w zw. z art. 61 Konstytucji RP.
Projekt wskazuje, że obowiązek rejestracji będzie dotyczył umów z „kontrahentami”, a więc podmiotami zewnętrznymi dostarczającymi towary lub usługi. Naszym zdaniem art. 9 nie obejmuje umów „wewnętrznych” (o pracę, menedżerskich, także cywilnoprawnych). Wątpliwości budzi jednak użycie niezdefiniowanego w żadnym akcie prawnym terminu „kontrahent”, co rodzi pytanie o kwalifikację np. agenta lub przedstawiciela handlowego. Oceniamy, że organ nadzorczy będzie uważał takie umowy za umowy z kontrahentami.
Za nieproporcjonalne (i przez to niezgodne z Konstytucją RP) uważamy regulacje odpowiedzialności karnej – nieprowadzenie rejestru (albo niewykonanie obowiązku informowania Centralnego Biura Antykorupcyjnego o zawartych umowach) miałoby być przestępstwem zagrożonym karą pozbawienia wolności do lat 3. Odpowiedzialność karna powinna być zastąpiona kara administracyjną.
Z punktu widzenia problematyki ochrony danych osobowych szczególnie widoczny jest brak uwzględnienia zasady minimalizacji danych osobowych. Cel regulacji – zapewnienie przejrzystości wydatkowania środków publicznych – mógłby zostać w pełni zrealizowany przy posłużeniu się węższym katalogiem udostępnianych danych lub też przy wprowadzeniu przynajmniej częściowej ich pseudonimizacji. Obecna regulacja w równym stopniu zapewnia przejrzystość działalności podmiotów publicznych, co lekkomyślnie ujawnia dane o działalności kontrahentów – osób fizycznych, które przecież wcale nie muszą świadczyć usług na rzecz podmiotów publicznych w ramach prowadzonej działalności gospodarczej.
Proponowane zapisy projektu ustawy w poważny sposób ingerować będą w zakres informacji ujawniany przez spółki kontrolowane przez Skarb Państwa, samorząd terytorialny, państwowe czy też samorządowe osoby prawne. Na spółki zobowiązane projektowane przepisy nakładają obowiązek raportowania szefowi CBA informacji o wszystkich kontraktach, których wartość przekracza 2 tys. zł. Zmiana ta została zaproponowana w opublikowanym 8 stycznia nowym projekcie ustawy i ogranicza możliwość wpływu nowych obowiązków spółek zobowiązanych na ich konkurencyjność. Poprzedni projekt przewidywał bowiem, z niewielkimi wyjątkami, obowiązek publikacji takich informacji na stronie internetowej spółki zobowiązanej. Swoistym novum jest przesądzenie, że zgłaszaniu szefowi CBA podlegać będą także kontrakty zawierane na podstawie niektórych przepisów dotyczących zamówień publicznych, które wyłączone zostały z obowiązku publikacji w rejestrze umów.
Niewątpliwie spółki zobowiązane będą musiały wprowadzić wewnętrzne procedury zgodności i zapewnić szybki i rzetelny przepływ informacji. Najistotniejszym ryzykiem nie zostały jednak obciążone one same, ale wskazani przez spółki członkowie zarządów, którzy za brak prowadzenia rejestru umów i jego aktualizacji czy też przekazanie szefowi CBA nieprawdziwych niepełnych danych z rejestru umów podlegać będą karze pozbawienia wolności w wymiarze do trzech lat. Jednocześnie ustawa nie przewiduje lżejszych form sankcyjnych za takie zaniedbania, w postaci chociażby grzywny czy ograniczenia wolności. Formy takie, obok kary pozbawienia wolności do roku, przewidziane zostały natomiast za brak publikacji informacji uznanych za publiczne w świetle ustawy.
Ustawa nie wspomina o pozaprawnych konsekwencjach ukarania członka zarządu, takich jak utrata stanowiska, która jest niewątpliwa wszędzie tam, gdzie niekaralności takich osób wymagają przepisy sektorowe (np. z zakresu regulacji energetyki).
Zmianę dotyczącą rezygnacji z obowiązku publikacji rejestru umów przez spółki zobowiązane należy ocenić pozytywnie. Prywatni konkurenci rynkowi tych przedsiębiorstw nie mają obowiązku bieżącej publikacji szczegółów na temat de facto całego obrotu posiadanymi środkami. Oczywiście udostępnianie tych informacji zapewne dostarczałoby podmiotom konkurencyjnym znaczącej ilości interesujących je informacji.
Aktualne pozostaje jednak pytanie o proporcjonalność obowiązku prowadzenia podobnego rejestru w odniesieniu do wszelkich umów. Zarówno orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, jak i Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w jasny sposób przesądza, że sam fakt, iż Skarb Państwa jest choćby jedynym akcjonariuszem spółki, nie oznacza, że majątek spółki należy uznać za majątek publiczny. Znacząca część tego majątku pochodzi z bieżącej działalności gospodarczej i inwestycyjnej takich spółek. Odmiennie oceniane były przypadki powierzenia majątku przez Skarb Państwa w sposób inny niż właściwy dla akcjonariusza bądź udziałowca. Być może zasadne byłoby ograniczenie zakresu obowiązku rejestracji wyłącznie do umów dotyczących dysponowania tymi środkami, którym bezsprzecznie można przypisać publiczny charakter.