Wolne na menstruację. Dla zatrudnionych benefit, dla firm problem

Jan Komosa: Trudno ocenić skalę. Wiadomo, że już są wprowadzane, bo niektóre firmy same się tym chwalą, w tym w mediach społecznościowych. Nie jest to raczej jeszcze masowe działanie, ale z pewnością w dzisiejszych czasach różne, pozaustawowe benefity są coraz popularniejsze. Firmy coraz częściej też pytają o urlopy menstruacyjne, rozważając różnego rodzaju gratyfikacje, które chcą wprowadzić dla pracowników.

Jakub Bartoszewicz: Urlopy menstruacyjne to rzeczywiście jeden z benefitów, o którym się mówi coraz częściej. A oferowanie takich dodatkowych uprawnień jest dziś często niezbędne, by konkurować o najlepszych pracowników, budować trwałe relacje z zatrudnianymi osobami oraz przeciwdziałać kosztownej rotacji. Ten temat zyskuje na aktualności, zwłaszcza że niektóre kraje, jak Hiszpania, decydują się na wprowadzenie tego typu zwolnień od pracy do porządku prawnego.

Jan Komosa: Moim zdaniem dodatkowe wolne dni, które nie wynikają ze zwolnienia lekarskiego, a związane są z płcią i w dużej mierze z wiekiem, mogą prowadzić do dyskryminacji. I to nie tylko mężczyzn, lecz także innych kobiet. Może to być tzw. dyskryminacja pozytywna, ale ona dalej pozostanie dyskryminacją, którą trudno by zalegalizować bez zmiany ustawy. Nawet za zgodą samych dyskryminowanych.

Jakub Bartoszewicz: Musimy wziąć pod uwagę, że rozwiązania wprowadzane przez poszczególnych pracodawców są dobrowolne i ustalane wewnętrznie. Moim zdaniem nie da się odpowiedzieć na to pytanie w sposób jednoznaczny, odnoszący się do wszystkich przypadków. Niemniej uważam, że ryzyko dyskryminacji jest w tej sytuacji bardzo duże. Wynika to m.in. właśnie z braku ram prawnych, które uprawniają pracodawców do zasięgania określonych informacji o stanie zdrowia kobiet. Urlop menstruacyjny ma za zadanie łagodzić dolegliwości związane z nieraz bardzo bolesnym miesiączkowaniem, które w niektórych przypadkach eliminuje takie osoby z życia zawodowego czy w ogóle społecznego funkcjonowania. Skąd jednak pracodawca ma wiedzieć, w jaki sposób dana kobieta przechodzi menstruację? Co więcej, w jaki sposób pracodawca miałby ustalić, czy dana kobieta w ogóle menstruuje ze względu na wiek lub inne uwarunkowania zdrowotne lub związane z tożsamością płciową? Rozwiązanie, jakie jest w tym wypadku stosowane, zazwyczaj opiera się po prostu na przyznaniu wszystkim kobietom takiego prawa bez względu na jakiekolwiek uwarunkowania. Ma to na celu uniknięcie potrzeby gromadzenia i przetwarzania wrażliwych danych. W takim jednak przypadku, moim zdaniem, mamy do czynienia z dyskryminacją, skoro prawo to przyznane jest w sposób jednoznacznie uwarunkowany płcią.

Co istotne, Hiszpania, którą podałem wcześniej za przykład, nie wprowadziła po prostu dodatkowych dni wolnych. Aby uzyskać tam zwolnienie od pracy, konieczne jest zaświadczenie lekarskie. Co więcej, za czas tego typu zwolnienia płaci hiszpański system ubezpieczeń społecznych, nie zaś pracodawca. Jest to zatem zgoła odmienne rozwiązanie od tego, które jest wprowadzane przez niektóre polskie firmy. Rozumiem w pełni dążenie pracodawców do zapewnienia zdrowych warunków pracy, ale dobre chęci nie wystarczą w tym wypadku. Konieczne jest takie zaprojektowanie systemu, żeby rzeczywiście był dedykowany dla osób cierpiących z powodu ciężkiego przebiegu menstruacji, nie zaś wyłącznie dla osób jednej płci bez jakiejkolwiek weryfikacji. Biorąc to pod uwagę, jestem zdania, że aby wyeliminować ryzyko po stronie pracodawców, którzy w dobrej wierze chcieliby zagwarantować dodatkowe wsparcie dla osób menstruujących, konieczne są zmiany legislacyjne, choćby w kierunku przyjętym przez Hiszpanię.

Jakub Bartoszewicz: Jeżeli przyjmiemy, że benefit w postaci urlopu menstruacyjnego ma zapewnić możliwość nieświadczenia pracy kobietom, które przechodzą menstruację w sposób uniemożliwiający im pracę, a więc w związku z ich niezdolnością do pracy, to problematyczna jest podstawa do przetwarzania danych o stanie zdrowia w tym zakresie. Artykuł 9 RODO wprost zakazuje przetwarzania tego typu danych i wskazuje enumeratywnie przypadki, w których jest to możliwe. Jednym z nich są co prawda obowiązki z zakresu prawa pracy, ale musi się to opierać na prawie UE, krajowym lub porozumieniach zbiorowych. Jednostronne działania pracodawcy się w to nie wpisują, nawet jeżeli jest to forma benefitu dla pracowników.

Jan Komosa: Przetwarzanie danych osobowych jest tu faktycznie dużym wyzwaniem. Jeśli osoba jest zatrudniona na umowę o pracę, to trzeba prowadzić ewidencję czasu pracy. Nawet gdy pracodawca nie będzie wykorzystywał informacji o tym, że kobieta przebywa na takim urlopie menstruacyjnym, to te informacje będą sobie gdzieś „leżały”, najczęściej w systemach informatycznych. I to również jest przetwarzanie. Warto zaś wskazać, że zdaniem prezesa UODO informacją o stanie zdrowia jest np. to, czy osoba znajduje się pod wpływem alkoholu, czy nie. Istnieje więc duże prawdopodobieństwo, że za informację o stanie zdrowia uzna także odnotowanie w ewidencji czasu pracy, że kobieta jest na urlopie menstruacyjnym. Obecnie nie widzę innej podstawy prawnej przetwarzania takich informacji niż zgoda, a ta z kolei jest wątpliwa, gdyż zachodzi tutaj relacja pracownik–pracodawca. Dobrowolność jej wyrażenia mogłaby zostać podważona, bo kobiety, które nie menstruują, np. ze względu na wiek lub stan zdrowia, mogłyby się wstydzić.

Jan Komosa: W takiej sytuacji nie ma obowiązku prowadzenia ewidencji czasu pracy. Tutaj jest większa szansa na zgodność z RODO, gdyż nie trzeba byłoby odnotowywać obecności. W takiej sytuacji musiałoby to się opierać w pełni na zaufaniu. RODO bowiem ma zastosowanie do przetwarzania danych osobowych w sposób całkowicie lub częściowo zautomatyzowany oraz do przetwarzania w sposób inny niż zautomatyzowany danych osobowych stanowiących lub mających stanowić część zbioru danych. Jeśli więc dane nie są nigdzie odnotowywane, to zapewne nie będą przetwarzane i nie będą miały stanowić zbioru danych. Pytanie tylko, czy rezygnacja z udokumentowania wykonania pracy przez osobę będącą stroną umowy byłaby zgodna z prawem podatkowym.

Jeśli jednak podmiot zlecający zadania odnotowywałby taką informację np. na jakiejś karcie pracy, w jakimś systemie, nawet w Excelu, to RODO miałoby zastosowanie, a problemy, o których wspomniałem wcześniej, byłyby aktualne. Tutaj byłoby ewentualnie łatwiej o dobrowolną zgodę, z uwagi na to, że nie ma relacji pracodawca–pracownik.

Jakub Bartoszewicz: Ryzyko takie może się pojawić w sytuacji, gdy pracodawca, u którego funkcjonuje takie rozwiązanie, będzie przymierzał się do redukcji zatrudnienia. Typując osoby, z którymi będzie chciał się rozstać, zwróci być może uwagę na absencje, w tym te wynikające z wprowadzonego przez siebie rozwiązania. Nawet jeżeli nie będzie to wypowiedziane wprost, istnieje bardzo duże prawdopodobieństwo, że zatrudnienie straci osoba, która jest częściej nieobecna. Korzystanie z tego urlopu może się też przekładać na wyniki pracy. Należy wziąć bowiem pod uwagę, że propozycje pracodawców obejmują jeden, dwa czy nawet trzy dni w ciągu każdego miesiąca. Nawet minimalny wymiar to 12 dni w ciągu roku, czyli niemal połowa standardowego urlopu wypoczynkowego. Taka liczba dni nieobecności może spowodować spadek wydajności pracy czy brak realizacji założonych celów. Planując redukcje, pracodawcy zazwyczaj chcą pozostawić na pokładzie tych najefektywniejszych.

Jan Komosa: Na pierwszy rzut oka to bardzo fajne rozwiązanie. Niemniej każdy kij ma dwa końce. Obecnie ewidencja czasu pracy czy inne informacje o byciu w pracy, w tym online – nawet przy innych umowach niż o pracę – są najczęściej odnotowywane w systemach informatycznych. W takiej sytuacji informacje o przebywaniu na urlopie menstruacyjnym byłyby zbierane. Pracodawca, tak jak zadeklarował, nic z nimi nie robi, nie zagląda, nie analizuje. Niemniej wystarczy, że zmieni się zarząd, kierownik działu HR, dojdzie do sprzedaży spółki i może się pojawić pokusa, by wykorzystać takie dane w różnych celach. Proszę zaś zwrócić uwagę, że tutaj mamy nie tylko informację o tym, że określona osoba korzystała z tego urlopu, lecz także w jakich dniach, w jakich miesiącach, jak długo, kto nie korzystał itp. To pozwala na dokonanie wielu analiz i wyciągnięcie wielu wniosków. Jeśli informacje byłyby przetwarzane w formie papierowej, to zapewne nikomu nie chciałoby się analizować dziesiątek lub setek stron. Obecnie jednak wystarczy kilka prostych formuł w Excelu i dane można agregować na przeróżne sposoby i wyciągać z nich wnioski. Może to robić człowiek, ale mogą także systemy informatyczne.

Jan Komosa: Oczywiście. Trudno ocenić, do czego może to prowadzić. Przykładowo, jeśli wyliczana jest premia od godzin przepracowanych nad projektem, to w skali roku może wyjść tego sporo. Może się nagle okazać, że pracownicy, którzy nie korzystali z takiego urlopu menstruacyjnego, mają wyższe premie, bo więcej czasu przepracowali. W bardzo negatywnym scenariuszu może to wpływać na decyzję dotyczące przedłużenia umowy, jej rozwiązania itp., a takie historie miały już miejsce w USA, gdzie system informatyczny nauczył się, by nie zatrudniać kobiet z uwagi właśnie na kwestię ilości przepracowanego czasu. Teraz co prawda jest AI Act, zgodnie z którym systemami wysokiego ryzyka są także m.in. te z obszaru zatrudnienia, zarządzania pracownikami i dostępu do samozatrudnienia. Pojawi się więc tutaj wiele obostrzeń regulacyjnych. Pamiętajmy jednak, że tylko niektóre systemy informatyczne zakwalifikujemy jako sztuczną inteligencję. Zaś sam człowiek, na podstawie danych odpowiednio przetworzonych w Excelu, może wiele wywnioskować.

Jakub Bartoszewicz: Oprócz kwestii związanych z przetwarzaniem danych osobowych, które, jak wskazywaliśmy, jest bardzo problematyczne, wprowadzenie takiego uprawnienia będzie z pewnością wpływało na kwestie organizacyjne. Osoba korzystająca z takiego urlopu powinna w trakcie nieobecności zostać przez kogoś zastąpiona. Albo zatem praca będzie z wyprzedzeniem planowana tak, aby w przewidywanym okresie menstruacji dany pracownik nie był obłożony pracą albo będzie dochodziło do konieczności częstych, comiesięcznych zastępstw. Może to być także problem rodzący potencjalne konflikty w zespole z osobami, które z takiego wolnego nie korzystają z jakiegokolwiek powodu, a muszą zastępować inne osoby. Problem może się pogłębiać w przypadku, gdy z urlopu skorzysta w tym samym momencie większa liczba osób.

Jakub Bartoszewicz: Jeżeli przyjmiemy, że jest to po prostu dodatkowy urlop, to konieczne jest dodatkowe uregulowanie kwestii przenoszenia na kolejne okresy lub wypłaty ekwiwalentu w razie niewykorzystania. Problematyczne jednak w takim wypadku jest to, że urlop wypoczynkowy może zostać wykorzystany w przypadku zdolności do pracy, co jest sprzeczne z istotą urlopu menstruacyjnego, który w założeniu ma stanowić wsparcie dla kobiet cierpiących z powodu menstruacji w sposób utrudniający funkcjonowanie. No, chyba że uznamy, że jest to po prostu benefit niezwiązany ze stanem zdrowia, tylko z płcią. Wtedy jednak, jak wspominaliśmy, trudno ustrzec się zarzutu dyskryminacji. Warto też zaznaczyć, że od 2016 r. w kodeksie pracy nie ma już mowy o pracach wzbronionych kobietom w ogólności, a jedynie kobietom karmiącym lub w ciąży. To jasno pokazuje, że ustawodawca konsekwentnie odchodzi od różnicowania sytuacji ze względu na płeć, a obejmuje ochroną pewne stany, w tym wypadku macierzyństwo. Stąd urlop menstruacyjny w kształcie, o jakim się często mówi, uważam w obecnym stanie prawnym za niosący wiele ryzyk co do zgodności z prawem, których nie niweluje szczytna idea. ©℗