Jeśli podmiot posiada więcej niż 1 proc. aptek w województwie, musi część placówek zamknąć. Przy czym decyzję o wyborze tych do zamknięcia może podjąć samodzielnie
To clou 12 decyzji Podlaskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego, o których poinformował Związek Aptekarzy Pracodawców Polskich Aptek (ZAPPA).
Chodzi o znaną sieć aptek. Spółki z nią bezpośrednio związane prowadziły w województwie podlaskim 16 placówek. Szkopuł w tym, że mogły tylko cztery. Powód? Artykuł 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 944), który stanowi, że nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, jeżeli podmiot ubiegający się prowadzi na terenie województwa więcej niż 1 proc. aptek ogólnodostępnych, ewentualnie jeśli czynią to podmioty przez niego kontrolowane. Regulacja ta została uchwalona w 2004 r. Celem było to, aby rynku nie zdominowały największe zagraniczne podmioty, które następnie – wobec braku konkurencji – zaczną dyktować niekorzystne warunki.
Tyle że wiele podmiotów w najlepsze, od wielu lat, posiada liczbę placówek ponad określony przez ustawodawcę próg. Powodów było kilka. Bywało tak, że urzędnicy w ogóle nie sprawdzali stanu posiadania. Ale często też dochodziło do przejęć danych podmiotów. Wreszcie, wskutek malejącej liczby aptek, zmniejsza się pula, od której liczony jest 1 proc. Co z kolei może przełożyć się na to, że ktoś mający niewiele poniżej 1 proc. przekroczy ten próg, nie podejmując absolutnie żadnych działań.
Kontrowersyjne przepisy
Od lat na rynku farmaceutycznym trwa spór o to, jak należy interpretować przepis antykoncentracyjny. To znaczy, czy można cofnąć zezwolenie komuś, kto przekracza już próg, czy jedynie nie można wydać zgody na kolejne placówki. Sieci apteczne przekonują, że inspekcja farmaceutyczna nie ma żadnych podstaw do cofania zezwolenia. Przepis bowiem mówi o tym, że jeśli ktoś przekracza próg określony w ustawie, to zezwolenia nie otrzyma. Żaden zaś nie określa, że zezwolenie się cofa komuś, kto już je ma. W przeciwnym razie – jak twierdzi część aptekarzy – to farmaceuci ponosiliby konsekwencje tego, że przed kilkoma laty urzędnik podjął decyzję niezgodnie z regulacjami.
Ale argumenty ma też samorząd aptekarski, który wspiera przede wszystkim aptekarzy indywidualnych. Wskazuje, że przecież z art. 37ap ust. 1 pkt 2 prawa farmaceutycznego wynika, że zezwolenie musi być cofnięte, jeśli wystąpi zaprzestanie spełniania przez przedsiębiorcę warunków formułowanych przepisami prawa, wymaganych do wykonywania działalności gospodarczej określonej w zezwoleniu. Czyli jeśli ktoś już przekracza określony przez ustawodawcę próg – należy mu cofnąć zezwolenie na „nadprogramowe” apteki.
Szukanie środka
Na salach sądowych zapadają różne wyroki. Przedstawiciele sieci aptecznych przesyłają do dziennikarzy jedne, reprezentanci samorządu aptekarskiego – inne. W orzecznictwie sprzyjającym sieciom pojawił się argument, że cofnięcie zezwolenia przez inspekcję stwarza pewien kłopot: to znaczy nie wiadomo, które apteki należy zamknąć. Czy te, na których prowadzenie zgodzono się najpóźniej? A może przedsiębiorca powinien wskazać wedle swojego uznania np. te najmniej dochodowe?
Podlaski inspektor w wydanych decyzjach stara się znaleźć środek. Z jednej strony bowiem jednoznacznie opowiedział się za interpretacją prezentowaną przez samorząd. Wskazał bowiem choćby to, że warunki prowadzenia apteki – a jednym z nich jest przestrzeganie art. 99 ust. 3 ustawy – muszą być spełniane przez cały czas jej prowadzenia, a nie tylko w momencie wydania zezwolenia. Z drugiej, uznał, że sieć aptek otrzyma sześć miesięcy na usunięcie uchybień, czyli w praktyce pozbycie się 12 placówek.
– To miłosierna decyzja inspekcji. Pamiętajmy, że podmioty przekraczające limity doskonale wiedzą od wielu już lat, że łamią prawo – komentuje Marek Tomków, wiceprezes Naczelnej Rady Aptekarskiej.
Inspektorski fortel
Inaczej na sprawę patrzy Marcin Piskorski, prezes Związku Pracodawców Aptecznych PharmaNET (skupia on sieci apteczne). Jego zdaniem decyzje inspekcji są zdumiewające, gdyż w polskim prawie nie znajdziemy przepisu, który wprowadzałby zakaz prowadzenia apteki przez spółkę czy grupę kapitałową, które prowadzą więcej niż 1 proc. aptek w województwie.
– Czym innym jest zakazanie uzyskiwania zupełnie nowych zezwoleń na zupełnie nowe apteki, a czym innym zakazanie prowadzenia aptek obecnych na rynku od lat. Lektura przepisów prawa farmaceutycznego pokazuje, że w Polsce zdecydowaliśmy się jedynie na to pierwsze – zauważa Piskorski. Dodaje też, że tezy, których użyła inspekcja o potrzebie obrony rynku przed monopolizacją, są nietrafne. Trudno bowiem uznać, by 16 aptek na 394 ogółem to był monopol i sytuacja stanowiąca zagrożenie dla ochrony zdrowia pacjentów.
Marcin Piskorski zaznacza, że na szczęście częściowo zapędy inspekcji farmaceutycznej są temperowane przez Naczelny Sąd Administracyjny.
– Może właśnie dlatego tym razem inspektor chce wykorzystać pewien fortel. Wie, że gdyby po prostu cofnął zezwolenie, to taka decyzja mogłaby zostać później zakwestionowana w sądzie jako pozbawiona podstaw prawnych. Dlatego najpierw wydaje decyzje wzywające spółki do usunięcia naruszenia przepisów, a potem, gdy spółki się do tych przepisów nie dostosują (bo takich przepisów nie ma), to cofnie zezwolenia, uzasadniając to „nieusunięciem uchybień wskazanych w decyzji”. To oczywiście sztuczka niemająca z praworządnością nic wspólnego: takie uchybienia muszą być wskazane na podstawie ustawy, a żadnej ustawy spółki nie naruszają – konkluduje Marcin Piskorski.
Zastrzeżenia ma także Bartłomiej Sasin, adwokat w kancelarii Tomasik Jaworski. Jego zdaniem wydane decyzje są wbrew literalnemu brzmieniu przepisów, zasadom wynikającym z konstytucji biznesu oraz orzeczeniom Naczelnego Sądu Administracyjnego.
– NSA w szeregu jednoznacznych i bardzo rzetelnie uzasadnionych orzeczeń z lutego br. (np. II GSK 3025/17) wskazał m.in., że art. 99 ust. 3 prawa farmaceutycznego może być stosowany wyłącznie w postępowaniach o wydanie zezwolenia oraz że stanowi on przepis kompetencyjny, którego nie można domniemywać ani wykładać rozszerzająco – podkreśla mec. Sasin.
