Przepisy nie odpowiadają jednoznacznie na pytanie, kogo należy karać za wydzwanianie do klientów z przekazem reklamowym bez ich zgody. Czy zleceniodawcę, czy firmę marketingową?
Pytanie prawne, które wpłynęło niedawno do Sądu Najwyższego, dotyczy głośnej loterii „Czy stałeś się dzisiaj milionerem”, zorganizowanej przed kilkoma laty wśród abonentów Polskiej Telefonii Cyfrowej (dzisiaj: T-Mobile). Abonenci otrzymywali SMS-y i komunikaty głosowe zachęcające do wzięcia udziału w konkursie. Skończyło się to dla operatora gigantyczną karą 21 mln zł nałożoną przez Urząd Ochrony Konkurencji i Konsumenta za to, że klienci nie byli informowani o opłatach związanych z przystąpieniem do loterii.
Jednocześnie jednak – pod innym kątem – sprawę zbadał też Urząd Komunikacji Elektronicznej. I też nałożył karę – 5 mln zł za złamanie zakazu używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Chodziło o to, że to automat, korzystając z baz numerów dostarczonych przez PTC, wysyłał SMS-y zachęcające do wzięcia udziału w konkursie. Automat wydzwaniał również do abonentów z komunikatami IVR (ang. Interactive Voice Response).
Niejasne przepisy
Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumenta w Warszawie, który rozpoznawał skargę w tej drugiej sprawie, w pełni zgodził się ze stanowiskiem UKE. Naruszenie dotyczyło art. 172 ust. 1 ustawy – Prawo telekomunikacyjne (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 243 – pr.t.), czyli wspomnianego zakazu używania automatycznych systemów wywołujących dla celów marketingu bezpośredniego. Kara zaś została nałożona na podstawie art. 209 ust. 1 pkt 25 tej ustawy. Operator złożył apelację, a Sąd Apelacyjny w Warszawie nabrał wątpliwości, czy wspomniane przepisy dotyczą tego, kto bezpośrednio organizował loterię, czy też spółki, na której zlecenie to czynił. Skierował takie pytanie prawne do Sądu Najwyższego (sygn. akt III SZP 7/15).
Skąd wątpliwość? Artykuł 209 ust. 1 pkt 25 pr.t. stanowi, że karze podlega ten, kto nie wypełnia obowiązku uzyskania zgody użytkownika końcowego. UKE nie miał wątpliwości, że chodzi o spółkę PTC, bo to ona zleciła przeprowadzenie loterii i przekazała numery swych abonentów. Podobnie uznał SOKiK. Jego zdaniem umowy zawarte z dwiema firmami bezpośrednio wysyłającymi zachęty do wzięcia udziału w konkursie nie mogły wyłączać odpowiedzialności zleceniodawcy. To on bowiem ponosił odpowiedzialność za złamanie przepisów, chociaż nie działał jako sprawca bezpośredni.
SA w Warszawie takiej pewności już nie ma. „Z porównania treści przepisu art. 125 ust. 1 ustawy z art. 209 ust. 1 pkt 25 można wysnuć wniosek, że o uzyskanie stosownej zgody abonenta lub użytkownika końcowego powinien ubiegać się ten podmiot, który używa automatycznych systemów wywołujących do celów marketingu bezpośredniego. Jednocześnie wydaje się trafny pogląd, że przepisy prawa nie przewidują możliwości przyjęcia modelu odpowiedzialności opartej na takich zjawiskowych postaciach czynu zabronionego, jakimi są: sprawstwo kierownicze, pomocnictwo, podżeganie” – napisał sąd w uzasadnieniu postanowienia o skierowaniu pytania prawnego do SN.
W wyroku I instancji podkreślono, że to operator uzyskiwał korzyści z bezprawnych działań. Warszawski SA zauważa jednak, że ustawodawca nigdzie nie wprowadził odpowiedzialności beneficjentów.
Analogie niedopuszczalne
Również eksperci skłaniają się ku temu, że UKE może karać jedynie bezpośredniego sprawcę, czyli firmy, które bez zgody abonentów stosowały automatyczne urządzenia wywołujące.
– Osobiście zgadzam się z wyrażonym przez SA poglądem, że nie jest dopuszczalne stosowanie w drodze analogii przepisów innych aktów prawnych, w tym regulujących odpowiedzialność karną, a w szczególności instytucji pomocnictwa, podżegania czy sprawstwa kierowniczego – przekonuje dr Dominik Lubasz, radca prawny w kancelarii Lubasz i Wspólnicy.
– W konsekwencji prezes UKE nie może stosować sankcji administracyjnych w stosunku do podmiotów, które nie zostały wprost wskazane w przepisie, w tym wypadku w art. 209 ust. 1 pkt 25 w zw. z art. 172 ust. 1 ustawy – dodaje.
Patrząc na te regulacje, wydaje się, że ustawodawca zwyczajnie nie przewidział, iż kto inny może przeprowadzać działania telemarketingowe, a kto inny je zlecać i ostatecznie czerpać z nich korzyści.
– Ustawa nie mówi wyraźnie, na jaki podmiot może zostać nałożona kara w przypadku podzlecenia wykonania działań marketingowych. Literalna wykładnia wskazywałaby, że sankcja może dotyczyć podmiotu, który faktycznie używa automatycznych systemów wywoławczych. Jednocześnie sąd słusznie zauważył, że wskazana w przepisach odpowiedzialność ma charakter represyjny, co wymaga ścisłej wykładni tego przepisu – przyznaje Xawery Konarski, adwokat w kancelarii Traple Konarski Podrecki i Wspólnicy.
Łatwe obejście
Rozstrzygnięcie SN odnosić się będzie nie tylko do używania automatycznych systemów wywoławczych, lecz także do zwykłego telefonowania czy wysyłania SMS-ów reklamowych. Przed rokiem zmieniło się bowiem prawo telekomunikacyjne i dziś obowiązuje zaostrzony przepis art. 172 ustawy. Tak jak wcześniej nie przesądza on jednak, kto ponosi odpowiedzialność za jego złamanie.
Bez wątpienia ustawodawca chciał zapobiegać nękaniu abonentów przez telemarketerów. Jeśli jednak SN uzna, że UKE może nakładać kary wyłącznie na bezpośredniego wykonawcę – czyli tego, kto wysyła SMS-y lub dzwoni – przepis straci mocno na znaczeniu. Zleceniodawca, który najbardziej korzysta na stosowaniu tych niedozwolonych technik reklamowych, pozostanie bowiem bezkarny.
– Pomimo tego że celem przepisów jest ochrona adresata komunikatu marketingowego, nie można zapominać, że ustawodawca powinien również zapewnić jasne ramy dozwolonej działalności dla firm kierujących takie komunikaty. Niedokładność lub zaniechanie ustawodawcy nie powinny działać na niekorzyść podmiotów, wobec których organ stosuje prawo – komentuje Xawery Konarski.