Gmina, która ogłosiła przetarg na przejęcie swych długów, nie może go unieważnić, gdy obsługujący ją bank zaproponuje korzystniejsze oprocentowanie.
Taka jest konkluzja niedawnego orzeczenia Krajowej Izby Odwoławczej. Spór dotyczył gminy Krzeszyce, która postanowiła zrestrukturyzować swój dług. Chodziło w sumie o prawie 7 mln zł zadłużenia wynikającego z emisji obligacji. Bank, który był ich emitentem, twierdził, że nie może zmienić marży ze względu na przepisy. Stąd decyzja władz gminy o zorganizowaniu przetargu i odsprzedaniu długu. Ofertę złożyła w nim tylko jedna firma, proponując zmianę marży z 2,4 proc. na 1,95 proc. oraz jednorazową prowizję w wysokości 34,8 tys. zł.
Bank się namyślił...
Niedługo po złożeniu oferty bank będący emitentem obligacji zaproponował jednak samorządowcom obniżenie marży do 1,7 proc. wraz z jednorazową opłatą w wysokości 10 tys. zł. Urzędnicy uznali, że w tej sytuacji rozstrzygnięcie przetargu, w którym złożono ofertę mniej korzystną, byłoby działaniem na szkodę gminy. Dlatego unieważnili postępowanie, powołując się na art. 93 ust. 1 pkt 6 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 907 ze zm.). Przepis ten pozwala na unieważnienie przetargu z powodu istotnej zmiany okoliczności powodującej, że jego kontynuacja nie leży w interesie publicznym, czego nie można było wcześniej przewidzieć.
Zdaniem samorządowców taką istotną zmianą okoliczności było wejście w życie 1 lipca 2015 r. nowelizacji ustawy o obligacjach (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 730 ze zm.). Ich zdaniem wcześniej nie było jasne, czy można aneksować umowę z bankiem, gdyż przepisy nie przewidywały możliwości zmiany warunków emisji obligacji. Z tego też względu bank odmawiał renegocjowania warunków umowy. Dopiero po zmianie przepisów zgodził się na to, proponując korzystniejsze zasady spłaty zadłużenia.
...ale za późno
Krajowa Izba Odwoławcza, rozstrzygając ten spór, podkreśliła, że unieważnienie przetargu jest wyjątkiem od zasady, zgodnie z którą jego ogłoszenie stanowi tak naprawdę przyrzeczenie zawarcia umowy ze zwycięskim przedsiębiorcą. Dlatego przesłanki pozwalające na unieważnienie trzeba interpretować w sposób ścisły. Artykuł 93 ust. 1 pkt 6 p.z.p, na który powołał się zamawiający, wymaga zaś łącznego spełnienia kilku warunków. Jednym z nich jest brak możliwości przewidzenia zmiany okoliczności przed wszczęciem postępowania.
Tu, zdaniem poszerzonego ze względu na wagę problemu składu orzekającego, warunek ten nie został spełniony. Nowe przepisy o obligacjach były bowiem znane na kilka miesięcy przed rozpisaniem przetargu.
„Podkreślenia wymaga w szczególności fakt, że ustawa ta została uchwalona 15 stycznia 2015 r. i opublikowana w Dzienniku Ustaw 20 lutego 2015 r. Tym samym poza sporem jest fakt, że treść tej ustawy była (mogła być) znana zamawiającemu już od daty jej publikacji” – podkreślił w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Emil Kawa.
„To przywiązanie zamawiającego do woli banku spowodowało, że zaprzestał on poszukiwać innych rozwiązań na usługę spłaty i restrukturyzacji zobowiązań gminy” – dodał.
Izba zwróciła uwagę, że przed ogłoszeniem przetargu bank nie był skłonny do obniżenia marży od emisji obligacji. Dopiero gdy wpłynęła oferta i stało się oczywiste, że może stracić klienta, zaproponował zmianę warunków. Co istotne, zrobił to przed wejściem w życie nowelizacji, chociaż wcześniej utrzymywał, że przepisy na to nie pozwalają.
Cel społeczny
Skład orzekający nie zgodził się też z argumentacją dotyczącą interesu publicznego. Gmina przekonywała, że dzięki podpisaniu nowej umowy z bankiem zaoszczędzi 200 tys. zł, które będzie mogła przeznaczyć na potrzeby mieszkańców.
„Gdyby przyjąć tę argumentację jako racjonalną, to można by unieważnić z takich powodów niemalże każde postępowanie, gdyż po złożeniu ofert wielu uczestników rynku zamówień mogłoby zadeklarować zamawiającemu wykonanie tego zamówienia za mniejszą cenę, a poczynione oszczędności zamawiający mógłby zadeklarować na inny społeczny cel” – zauważył Emil Kawa w uzasadnieniu.
Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej gmina musi dokończyć przetarg i wybrać ofertę. Tym samym znalazła się w niełatwym położeniu, bo w tym samym dniu, w którym unieważniła przetarg, podpisała już nową umowę z bankiem, który wyemitował jej obligacje.
Ogłoszenie przetargu oznacza przyrzeczenie zawarcia umowy z jego zwycięzcą
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 22 lipca 2015 r., sygn. akt KIO 1500/15.
TRZY PYTANIA
Niepewny los ustawy o kontroli inwestycji
Ustawa o kontroli inwestycji to dobrze przygotowany akt prawny? Część ekspertów twierdzi, że nie ma on szans się obronić, jeśli trafi do Trybunału Sprawiedliwości UE.
W ostatnich godzinach urzędowania prezydent Bronisław Komorowski podpisał ustawę kształtującą, w pewnym uproszczeniu, ograniczenia w uzyskiwaniu dominacji w spółkach, które ze względu na rodzaj prowadzonej działalności, jej skalę i inne czynniki zostaną uznane za podmioty wymagające ochrony i wskazane w rozporządzeniu Rady Ministrów. Obecnie lista podmiotów podlegających takiej ochronie nie jest znana. W treści ustawy można naliczyć trzykrotne podkreślenie, że służy ona realizacji uprawnień wynikających z TfUE i TUE, jednak zgodność przyjętych rozwiązań z traktatowym modelem tworzenia dopuszczalnych ograniczeń może budzić pewne wątpliwości. W szczególności zwraca uwagę, że katalog podstaw do wyrażenia przez ministra skarbu państwa sprzeciwu wobec nabycia udziałów w chronionym podmiocie jest szerszy niż katalog traktatowy. Jednocześnie umieszczona w przepisie dyrektywa interpretowania go z uwzględnieniem traktatów może prowadzić do pewnych wątpliwości, a co za tym idzie – problemów praktycznych. Zwłaszcza że można się spodziewać, iż potencjalne sprzeciwy MSP będą dotyczyć podmiotów, co do których zmiana struktury właścicielskiej będzie budzić emocje.
Ustawodawca przewidział też wysokie kary za naruszenie przepisów. Słusznie?
Zwraca uwagę drastyczny poziom kar za naruszenie obowiązków ustawowych – od 100 mln zł i kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat dla podmiotu naruszającego obowiązek złożenia zawiadomienia o zamiarze nabycia (oraz dla osób działających w jego imieniu) do 10 mln zł i kary pozbawienia wolności od 6 miesięcy do 5 lat dla osoby wykonującej na walnym zgromadzeniu akcjonariuszy prawo głosu w imieniu podmiotu, który naruszył obowiązek złożenia zawiadomienia. Ta ostatnia regulacja doprowadzi do znacznej powściągliwości w przyjmowaniu pełnomocnictw na WZA spółek objętych działaniem ustawy.
Nasz ustawodawca podkreśla, że wzorował się na przepisach obowiązujących w wielu innych krajach, chociażby we Francji.
To prawda, jednym z argumentów podnoszonych w obronie ustawy jest powołanie na zbliżone próby legislacyjne w innych krajach, we Francji, w Austrii czy Niemczech. Tamtejsze regulacje są jednak bardziej precyzyjne i lepiej mieszczą się w dozwolonym przez traktaty unijne zakresie ograniczeń. Trzeba też pamiętać, że rozwiązania znacznie bliższe duchowi traktatów niż polska ustawa nie ostały się przed TSUE. Jeśli ustawa o kontroli niektórych inwestycji zostanie zaskarżona, raczej trudno mieć wątpliwości co do jej losów.