Jeśli doszło do unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, a następnie zostało wszczęte kolejne postępowanie, to zamawiający zgodnie z art. 262 ustawy z 11 września 2019 r. –Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710; ost.zm. 2185; dalej: p.z.p.) jest obowiązany niezwłocznie poinformować o tym wykonawców, którzy uprzednio ubiegali się o zamówienie. Konieczność realizacji wskazanego obowiązku z urzędu, a nie na wniosek wykonawcy, powstała po stronie podmiotów publicznych po 1 stycznia 2021 r. Dotyczy to zarówno postępowań o wartości krajowej, jak i unijnej. Jednak nie zawsze przepis jest respektowany przez zamawiających. Kwestię wyjaśnia Konrad Różowicz partner, Kancelaria Prawna, Dr Krystian , Ziemski & Partners, w Poznaniu.
O co urzędnicy pytają na szkoleniach
Okoliczności aktualizujące powinność
PROBLEM Czy każdorazowo wszczęcie kolejnego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego wymusza powiadomienie wykonawców o tym fakcie?
ODPOWIEDŹ Przewidziany w art. 262 p.z.p. obowiązek aktualizuje się wobec kumulatywnego spełnienia dwóch przesłanek:
1) unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego oraz
2) wszczęcia kolejnego postępowania, które dotyczy tego samego przedmiotu zamówienia lub obejmuje ten sam przedmiot zamówienia.
Warto zaznaczyć, że przedmiot ponowionego postępowania nie musi stanowić wiernego odbicia przedmiotu uprzednio przeprowadzanego postępowania. W szczególności nie jest wymagane, aby pierwotne warunki zamówienia nie zostały w istotny sposób zmienione, ażeby zamawiający był zobowiązany do spełnienia obowiązku informacyjnego. Inaczej mówiąc: nawet jeśli zostanie zmodyfikowany zakres zamówienia, w tym przedmiotowy czy czasowy, to i tak omawiany obowiązek będzie aktualny. Szeroki sposób zakrojenia przesłanki – poprzez powołanie się w niej na ten sam przedmiot zamówienia lub objęcie postępowaniem tego samego przedmiotu zamówienia – ma na celu szczelne zakreślenie obowiązku powiadamiania wykonawców o kolejnych postępowaniach – na takim stanowisku stanęła m.in. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku z 20 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3796/21.
Wpływ podstawy unieważnienia na realizację wymogu
PROBLEM Czy w przypadku unieważnienia postępowania przed upływem terminu składania ofert również należy powiadomić wykonawców o nowym postępowaniu?
ODPOWIEDŹ Tak. Artykuł 262 p.z.p. nie uzależnia konieczności realizacji obowiązku od jakichkolwiek czynników, w tym od przyczyn czy momentu unieważnienia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. W konsekwencji należy uznać, że zamawiający jest obowiązany do spełnienia obowiązku informacyjnego niezależnie od tego, czy unieważnił postępowanie przed upływem terminu składania oferty czy też później. Wskazana okoliczność może mieć jednak znaczenie pośrednie dla realizacji tego obowiązku. Mianowicie, jeżeli w postępowaniu nie ujawnił się żaden wykonawca, to spełnienie obowiązku będzie obiektywnie niemożliwe wobec braku adresata informacji, która miałaby zostać przekazana. Zaistnienie takiej sytuacji jest bardziej prawdopodobne w przypadku unieważnienia postępowania przed terminem składania ofert niż po jego upływie.
Tryb prowadzenia postępowania
PROBLEM Czy obowiązek z art. 262 należy spełniać w przypadku zastosowania trybu z wolnej ręki?
ODPOWIEDŹ Tak. Ani tryb, w którym procedowane było pierwsze z postępowań, ani to w jakim trybie procedowane jest kolejne, nie mają znaczenia dla konieczności zrealizowania obowiązku, o którym mowa w art. 262 p.z.p. Zatem nawet jeżeli pierwotne postępowanie było przeprowadzone w najmniej konkurencyjnym trybie, tj. z wolnej ręki, oraz zostało unieważnione na podstawie art. 255 pkt 8 p.z.p., a następnie zamawiający zainicjuje kolejne postępowanie w trybie najbardziej otwartym na konkurencję, winien powiadomić o tej okoliczności wykonawcę, którego uprzednio zaprosił do negocjacji.
Również w sytuacji odwrotnej, w której zastosowanie trybu mniej konkurencyjnego następuje po zwieńczeniu postępowania przeprowadzanego w jednym z trybów domyślnych, zamawiający jest obowiązany do zawiadomienia wykonawców o wszczęciu postępowania.
Odmienny sposób spełnienia obowiązku informacyjnego z art. 262 p.z.p. można sobie wyobrazić w przypadku, gdy jego realizacja miałaby nastąpić względem wyłącznie jednego wykonawcy i byłby nim jednocześnie ten, który zapraszany jest do negocjacji w trybie z wolnej ręki. W takiej sytuacji dozwolone wydaje się spełnienie obowiązku jednocześnie z wszczęciem postępowania, tj. poprzez sformułowanie stosownej informacji w zaproszeniu do negocjacji.
Krąg podmiotów
PROBLEM Czy zamawiający musi powiadomić wszystkich znanych sobie wykonawców, czy tylko tych, którzy złożyli oferty w unieważnionym postępowaniu?
ODPOWIEDŹ Ustawodawca posłużył się w art. 262 p.z.p. zwrotem „wykonawcy, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia”. Pojęcie wykonawcy zdefiniowano w art. 7 pkt 30 p.z.p. Ta ustawowa definicja obejmuje szeroki krąg podmiotów, tj. ofertujących na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiegających się o udzielenie zamówienia, które złożyły ofertę. Wykonawcami w powyższym rozumieniu są zatem również podmioty, które nie ujawniły się w toku przeprowadzania postępowania. Jednak wiele okoliczności przemawia za tym, aby grono podmiotów, które są zaliczane do „wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia”, traktować węziej niż krąg wszystkich wykonawców w ww. rozumieniu. Nieuprawnione wydaje się jednak zawężanie grona informowanych podmiotów do tych, które złożyły oferty w uprzednio przeprowadzanym – unieważnionym – postępowaniu. W związku z posłużeniem się w art. 262 p.z.p. pojęciem „wykonawcy, który ubiegał się o zamówienie”, a nie pojęciem wykonawcy jako takiego, zasadne jest przyjęcie, że w gronie tym mieszczą się podmioty, które ujawniły się zamawiającemu w uprzednio przeprowadzanej – unieważnionej – procedurze, np. poprzez skierowanie pytania do SWZ. Za taką interpretacją przemawia również cel realizacji obowiązku, o którym mowa w art. 262 p.z.p. Jak wskazała KIO w wyroku z 20 stycznia 2022 r. (sygn. KIO 3796/21), „art. 262 p.z.p. nie jest przepisem o charakterze wyłącznie formalnym. Jego funkcją jest zwiększenie konkurencyjności postępowań przez przekazanie informacji wykonawcom potencjalnie zainteresowanym zamówieniem. Jego prawidłowe stosowanie jest istotne dla zachowania zasad prowadzenia postępowania – uczciwej konkurencji, równego traktowania i przejrzystości”.
Pomocniczo można także się odwołać do art. 418 ust. 2 pkt 1 p.z.p., który zwrot „wykonawcy, którzy ubiegali się o zamówienie” wiąże z szerszym zakresem podmiotów niż pretendenci, którzy złożyli oferty, a do których odnosi się art. 418 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Na zbieżnym stanowisku stoją m.in. komentatorzy W. Dzierżanowski oraz M. Jaworska. Odmienne zdanie wyrażono w komentarzu Urzędu Zamówień Publicznych, w którym uznano, że „przez wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia należy rozumieć wykonawców, którzy złożyli oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu lub zostali zaproszeni do negocjacji. Jest to zatem ten sam krąg wykonawców, do których kierowane jest zawiadomienie o unieważnieniu postępowania”.
Uzupełniająco należy wskazać, że art. 262 p.z.p. posługuje się pojęciem wykonawców, a w konsekwencji o ponowieniu postępowania nie są powiadamiane inne podmioty pośrednio zaangażowane w postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, takie jak podwykonawcy czy podmioty, na których potencjale wykonawcy polegali w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu.
Moment zawiadomienia
PROBLEM Jaki jest termin na skierowanie zawiadomienia do wykonawców?
ODPOWIEDŹ Wykonawcy powinni zostać powiadomieni niezwłocznie po wszczęciu postępowania. Nie jest zatem możliwe spełnienie obowiązku wynikającego z art. 262 p.z.p. poprzez zawiadomienie ich o planowanym zainicjowaniu kolejnego postępowania, czy też wskazanie im, że informacja o wszczęciu zostanie opublikowana na wskazanej przez zamawiającego stronie internetowej. Obowiązek informacyjny przewidziany w art. 262 p.z.p. może zostać spełniony najwcześniej wraz z wszczęciem postępowania.
W zależności od trybu, w jakim będzie przeprowadzane kolejne postępowanie, sposób zainicjowania go może być odmienny. W związku z powszechnością stosowania trybów domyślnych, w kontekście zamówień o wartości unijnej należy wskazać, że wszczęcie postępowania w trybie przetargu nieograniczonego następuje poprzez przekazanie ogłoszenia o zamówieniu Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej. Należy też pamiętać o art. 130 ust. 3 p.z.p., który ustanawia najwcześniejszy moment, w którym dopuszczalne jest bezpośrednie poinformowanie wykonawców o wszczęciu postępowania. Momentem tym jest opublikowanie ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym UE, a więc praktycznie rzecz biorąc termin o kilka dni późniejszy niż dzień przekazania ogłoszenia. W konsekwencji zamawiający, realizując obowiązek niezwłocznego powiadomienia wykonawców, którzy ubiegali się o udzielenie zamówienia o wszczęciu kolejnego postępowania, winien uczynić to nie wcześniej niż po opublikowaniu ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym UE, aby nie naruszyć art. 130 ust. 3 p.z.p.
Zamawiający powinni również zwrócić uwagę, aby niezwłoczność zawiadomienia wykonawców nie była zbyt późna – w szczególności, aby powiadomienie nie zostało skierowane po upływie terminu na składanie ofert w ponowionym postępowaniu. Względy celowościowe nakazują przyjęcie, że informacja powinna zostać przekazana wykonawcom możliwie jak najszybciej po zainicjowaniu kolejnej procedury nabywczej.
Sposób dotarcia do wykonawców
PROBLEM W jaki sposób należy powiadomić wykonawców o nowym postępowaniu?
ODPOWIEDŹ Ustawodawca nie określa sposobu, w jaki zamawiający powinien poinformować wykonawców o wszczęciu kolejnego postępowania. Z założenia powinna być to informacja indywidualnie skierowana do wykonawcy, który ubiegał się o udzielenie zamówienia w unieważnionym postępowaniu. Zasadne jest kierowanie jej na adres e-mail wykonawcy, o ile jest on znany zamawiającemu lub może zostać przez niego ustalony (np. na podstawie Krajowego Rejestru Sądowego czy Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej).
Konsekwencje zaniechania
PROBLEM Jakie konsekwencje wynikają z niepowiadomienia wykonawców o kolejnym postępowaniu?
ODPOWIEDŹ Niewątpliwie niespełnienie obowiązku z art. 262 p.z.p. lub nienależyte jego zrealizowanie stanowi naruszenie przepisu ustawowego. Należy jednak odnotować, że obowiązek ten ma charakter informacyjny i jednocześnie nie wyłącza po stronie zamawiającego wymogów zrealizowania innych obowiązków o zbieżnym charakterze. W konsekwencji – z założenia – nie blokuje on wykonawcy możliwości powzięcia informacji o postępowaniu w taki sposób, w jaki mogą się o nim dowiedzieć inni potencjalni pretendenci. Nie wykluczając z założenia możliwości zakwalifikowania ww. naruszenia jako mającego wpływ na krąg podmiotów, które wzięły udział w postępowaniu, zasadne jest przyjęcie, że taka sytuacja będzie występowała wyjątkowo. W rezultacie niespełnienie obowiązku, o którym mowa w art. 262 p.z.p., należy, co do zasady, traktować jako uchybienie formalne.
