Nowe przepisy są istotne zarówno dla trwających, jak i przyszłych umów realizowanych przez wykonawców na rzecz jednostek samorządu terytorialnego.

rozwiń ›
Artur Wawryło, ekspert prawa zamówień publicznych, prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych

Już 10 listopada wejdzie w życie ustawa z 7 października 2022 r. o zmianie niektórych ustaw w celu uproszczenia procedur administracyjnych dla obywateli i przedsiębiorców (Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: tarcza prawna albo ustawa z 7 października). Wśród regulacji są m.in. zmiany dotyczące prawa zamówień publicznych, w tym m.in. przepisy nowelizujące zasady waloryzacji umów. Nowe przepisy są istotne zarówno dla trwających, jak i przyszłych umów realizowanych przez wykonawców na rzecz jednostek samorządu terytorialnego. Poniżej opisujemy zmiany, na które powinny zwrócić uwagę JST. Wskazujemy przy tym, jakie obowiązki odnoszące się do nowych postępowań i umów nakłada ustawa na zamawiających, a jakie w odniesieniu do realizowanych aktualnie umów.

Nabywanie przez JST opału z pominięciem zamówień publicznych

Zacznijmy od nowego zwolnienia z przepisów prawa zamówień publicznych dla zamawiających. Ma on ułatwić zakup opału m.in. przez JST.
► Kto zwolniony. Nowa ustawa przewiduje w art. 49 całkowite wyłączenie stosowania ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2022 r. poz. 1710, ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 2185; dalej: p.z.p.), w okresie sześciu miesięcy od dnia wejścia w życie przepisów, przez jednostki samorządu terytorialnego, jednostki organizacyjne im podległe, spółki, spółdzielnie, przedsiębiorstwa, zakłady i inne jednostki organizacyjne utworzone przez te jednostki albo do których te jednostki przystąpiły. Wyłączenie to ma zastosowanie do dostaw towarów objętych pozycją 2701 albo 2704 Nomenklatury Scalonej (CN) zgodnej z rozporządzeniem Rady (EWG) nr 2658/87 z 23 lipca 1987 r. w sprawie nomenklatury taryfowej i statystycznej oraz w sprawie Wspólnej Taryfy Celnej.
► Co jest wyłączone. Przedmiotem wyłączenia są: węgiel, brykiety, brykietki i podobne paliwa stałe wytwarzane z węgla, koks i półkoks, z węgla, węgla brunatnego (lignitu) lub torfu, nawet aglomerowany, węgiel retortowy. Uzasadnieniem mechanizmu wyłączenia zupełnego jest ochrona istotnych interesów bezpieczeństwa państwa z uwagi na zaistniałą sytuację na rynku energetycznym w Europie i na świecie.

Obowiązek stosowania klauzul waloryzacyjnych w umowach powyżej sześciu miesięcy

Obowiązująca ustawa p.z.p. z 2019 r. nakładała na zamawiających bezwzględny obowiązek przewidzenia w umowach o zamówienie publiczne klauzul waloryzacyjnych, ale wyłącznie w odniesieniu do umów na wykonanie robót budowlanych oraz usług trwających ponad 12 miesięcy. Tymczasem w ostatnim okresie wykonawcy sygnalizowali, że z uwagi na zmiany rynkowe (w szczególności związane ze zjawiskami inflacyjnymi oraz z wojną w Ukrainie) konieczne jest rozszerzenie obowiązku stosowania mechanizmów waloryzacyjnych również na umowy o znacznie krótszym przewidywanym czasie obowiązywania. Ponadto obowiązku waloryzacji nie było dotychczas w przypadku zamówień na dostawy, bez względu na czas trwania zamówienia, tymczasem to właśnie dostawy stosunkowo najszybciej podatne są za zmiany inflacyjne. Trzeba też dodać, że dotychczas znaczna część zamawiających, chcąc uniknąć uwzględniania w umowach obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych dla usług i robót, decydowała się na zawieranie umów 12-miesięcznych bądź krótszych.
Wprowadzona w ramach tarczy prawnej zmiana w p.z.p. (nowe brzmienie otrzymał art. 439 ust. 1 p.z.p.) rozszerza obowiązki zamawiających dotyczące przewidzenia we wzorach umów w specyfikacjach przetargowych waloryzacji świadczeń na wszystkie rodzaje zamówień (zarówno jak dotychczas: roboty, usługi, ale i dostawy) już w sytuacji, gdy termin realizacji zamówienia jest dłuższy niż sześć miesięcy. To istotna nowość dla zamawiających, szczególnie w przypadku dostaw. O ile w przypadku usług oraz robót budowlanych klauzule waloryzacyjne były na porządku dziennym (ponieważ tego rodzaju umów na okres powyżej 12 miesięcy było w zamówieniach publicznych dosyć dużo), o tyle w przypadku zamówień na dostawy klauzule takie zawsze miały charakter wyłącznie fakultatywny, dlatego w praktyce występowały stosunkowo rzadko.
Czy stosowanie klauzul waloryzacyjnych w odniesieniu do umów trwających ponad sześć miesięcy będzie obowiązkiem zamawiającego, czy też może on od niego odstąpić?
Należy pamiętać, że jeśli przepisy p.z.p. nakładają na zamawiającego obowiązki dotyczące uwzględnienia we wzorach umów klauzul waloryzacyjnych, to zamawiający nie może od tych obowiązków odstąpić, co Krajowa Izba Odwoławcza podkreśliła m.in. w swoim wyroku o sygn. KIO 1085/22 z 4 maja 2022 r. Czytamy w nim, że „W myśl art. 439 ust. 1 p.z.p., ustawodawca nałożył na zamawiającego obowiązek zawarcia w postanowieniach umownych zasad związanych ze zmianą wysokości wynagrodzenia należnego wykonawcy w innych przypadkach niż w tych określonych przepisem art. 436 p.z.p. (…) Podkreślić należy, iż obowiązek taki wynika wprost z treści omawianego przepisu. Ustawodawca nie posłużył się bowiem sformułowaniem «miękkim», np. «może zawierać», ale wprost wskazał, że umowa ma zawierać (zawiera) odpowiednie postanowienia. Brak takich postanowień umownych jest działaniem contra legem”.
Tarcza prawna. Uproszczenia w postępowaniach administracyjnych ważne nie tylko dla przedsiębiorców
Tarcza prawna. Uproszczenia w postępowaniach administracyjnych ważne nie tylko dla przedsiębiorców

Zobacz również
Należy pamiętać, że istotą klauzul waloryzacyjnych jest dostosowanie stosunku prawnego w celu przywrócenia stanu równowagi ekonomicznej między stronami umowy o zamówienie publiczne, który może zostać zachwiany przez zdarzenia powstałe w trakcie wykonywania umowy. Rynkowe czynniki zewnętrzne w przypadku umów długoterminowych mogą w zasadniczy i bezpośredni sposób wpływać na ekwiwalentność świadczeń stron umowy. Waloryzacja umowna ma urealnić wynagrodzenie wykonawcy w trakcie wykonywania zamówienia – co prawda formalnie klauzule mogą skutkować tak podwyższeniem, jak i obniżeniem wynagrodzenia (art. 439 ust. 4 p.z.p.), jednak realia rynkowe wskazują, że w praktyce dziś można mówić wyłącznie o podwyższeniu wynagrodzenia należnego wykonawcy.
Jest jeszcze jedna istotna kwestia. Otóż uwzględnienie mechanizmów waloryzacyjnych pozwala wykonawcom podejmować ryzyko ubiegania się o zamówienie w aktualnie niepewnej rynkowo sytuacji. Pozornie mogłoby się wydawać, że z punktu widzenia interesów zamawiającego mechanizm rozliczenia kontraktu bez przewidzenia waloryzacji jest bezpieczniejszy, jednak jak pokazuje praktyka, często działa wprost na niekorzyść zamawiającego. Brak realnych klauzul zmniejsza konkurencję i powoduje konieczność unieważnienia przetargów, bowiem wykonawcy wszelkie ryzyka uwzględniają w cenie oferty, czego konsekwencją są liczne unieważnienia przetargów z powodu przekroczenia kwot, jakie zamawiający mógł przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia.
Czy zmiany w art. 439 ust. 1 p.z.p. dotyczą trwających już umów, czy tylko nowo podpisywanych po dacie wejścia nowelizacji w życie?
Obowiązkowe klauzule waloryzacyjne dla umów trwających powyżej sześciu miesięcy dotyczyć będą wyłącznie nowych postępowań wszczynanych po wejściu w życie przepisów. Nie dotyczą one trwających postępowań, tu przepis przejściowy – art. 74 ustawy – jest jednoznaczny. Mówi on, że: „do postępowań wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy stosuje się przepisy dotychczasowe”. A zatem wymóg przewidzenia waloryzacji dotyczy w takich postępowaniach umów powyżej 12 miesięcy i jedynie na roboty i usługi. Oczywiście nic nie stoi na przeszkodzie, aby zamawiający – jeśli uzna to za zasadne – wprowadził takie klauzule zarówno do projektowanych postanowień umów, nawet tych, które będą trwać krócej niż sześć miesięcy, jak i w przypadku postępowań, dla których nie upłynął jeszcze termin składania ofert – są to jednak decyzje fakultatywne.
Jak strony umowy mogą w praktyce ustalić zasady waloryzacji? Jakie zapisy w umowach są dopuszczalne?
Omawiana zmiana art. 439 ust 1 p.z.p. obliguje zamawiających do przewidzenia w umowie:
„1) poziomu zmiany ceny materiałów lub kosztów uprawniającego strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia oraz początkowego terminu ustalenia zmiany wynagrodzenia;
2) sposobu ustalania zmiany wynagrodzenia:
a) z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego lub
b) przez wskazanie innej podstawy, w szczególności wykazu rodzajów materiałów lub kosztów, w przypadku których zmiana ceny uprawnia strony umowy do żądania zmiany wynagrodzenia;
3) sposobu określenia wpływu zmiany ceny materiałów lub kosztów na koszt wykonania zamówienia oraz określenia okresów, w których może następować zmiana wynagrodzenia wykonawcy;
4) maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia, jaką dopuszcza zamawiający w efekcie zastosowania postanowień o zasadach wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia”.
Szczególnie istotne dla zamawiających jest postanowienie zawarte w art. 439 ust. 2 pkt 4 p.z.p., które pozwala limitować poziom maksymalny waloryzacji do wskazanego w umowie maksymalnego poziomu (najczęściej w praktyce określa się ten limit w granicach 5–20 proc. wartości zamówienia). Mechanizm jest potrzebny – zwłaszcza w dzisiejszych realiach inflacyjnych i w związku z ograniczeniami budżetowymi zamawiających. Warto wskazać, że wartość zmian można ustalić zarówno jako maksymalny procent wartości wynagrodzenia, jak również jako kwotę maksymalną, o którą możliwe jest podwyższenie wynagrodzenia wykonawcy.
Kiedy zamawiający może narazić się na zarzut, że klauzule waloryzacyjne sformułował niewłaściwie?
Formułując treść klauzul, trzeba pamiętać o celu regulacji, jakim jest urealnienie wynagrodzenia wykonawcy. Wymaga również podkreślenia, że waloryzacja umów nie jest celem samym w sobie, a przewidzenie klauzul to nie tylko spełnienie wymogu ustawowego.
Krajowa Izba Odwoławcza już w kilku sprawach orzekła, że ustalenie przez zamawiających maksymalnego poziomu waloryzacji na 1 proc. wartości umowy jest obejściem prawa. Przykładowo w orzeczeniu z 2 marca 2022 r. (sygn. KIO 440/22) KIO wskazała: „W pierwszej kolejności należy stwierdzić, że przewidywana przez zamawiającego zmiana wynagrodzenia wykonawcy do wysokości 1 proc. ceny jego oferty nie odzwierciedla obecnej sytuacji na rynku. Jest faktem notoryjnym, że od pewnego czasu mamy do czynienia ze znacznym wzrostem cen, także w sektorze budownictwa. Obecnie inflacja przekroczyła 8 proc. i nie jest przewidywany jej spadek, a wręcz znane są prognozy przewidujące jej wzrost. Przy czym prognozy te były ogłaszane nawet przed rosyjską inwazją na Ukrainę, choć należy zgodzić się z odwołującym, że potencjalne trudności z zakupem stali w tych krajach mogą zmniejszyć podaż stali na rynku globalnym i w efekcie również podnieść jej ceny. W świetle powyższych okoliczności postanowienie projektu umowy określające waloryzację na poziomie do 1 proc. ceny oferty wykonawcy jest zupełnie nieadekwatne do sytuacji na rynku budowlanym. Tak ustalony poziom waloryzacji czyni ją w praktyce iluzoryczną, ponieważ nie daje wykonawcy szans na zmianę wynagrodzenia stosownie do rzeczywistej zmiany cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia”.
Podobnie orzekła w sprawie dotyczącej kompleksowego mechanicznego oczyszczania jezdni ulic (wyrok KIO z 5 stycznia 2022 r., sygn. KIO 3600/21), gdzie zamawiający przewidywał na 3,5-letni kontrakt maksymalny poziom waloryzacji do 15 proc. KIO, uwzględniając odwołania wykonawców, nakazała zmianę tego zapisu w projektowanej umowie i podwyższenie limitu do 30 proc. Ponadto izba zakwestionowała zapis w projektowanej umowie, który przewidywał że: „waloryzacja wynagrodzenia wykonawcy może nastąpić w przypadku, gdy z danych Głównego Urzędu Statystycznego (dalej jako „GUS”) dotyczących 12 (dwunastu) następujących po sobie miesięcy wynika, że średnia arytmetyczna ogłaszanych miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, określonych w pkt. 2, wynosi mniej niż 95 lub więcej niż 105”. W rezultacie KIO nakazała zamawiającemu obniżenie poziomu średniej arytmetycznej ogłaszanych przez Główny Urząd Statystyczny miesięcznych wskaźników cen towarów i usług konsumpcyjnych, uprawniającej strony do żądania zmiany wynagrodzenia oraz podwyższenie maksymalnej wartości zmiany wynagrodzenia wykonawcy w takim zakresie, który pozwoli na zachowanie ekwiwalentności świadczeń obu stron umowy w okresie jej realizacji. „Skoro prawidłowo skonstruowana klauzula waloryzacyjna powinna służyć równomiernemu rozłożeniu ryzyka kontraktowego i być adekwatna do aktualnej sytuacji rynkowej, należy uznać, że zamawiający zarówno za wysoko określił próg zmiany wskaźnika inflacji warunkującego uprawnienie do waloryzacji, jak i zbyt nisko określił maksymalną granicę zmiany wynagrodzenia wykonawcy” – wskazała KIO w uzasadnieniu.
Z kolei w orzeczeniu z 11 lutego 2022 r., sygn. KIO 230/22, izba uznała, że ograniczenie waloryzacji do maksimum 5 proc. nie stanowi naruszenia ustawy, mieszcząc się w granicach uprawnienia zamawiającego.
Podsumowując: kwestia maksymalnego pułapu waloryzacji jest ściśle związana ze specyfiką i zakresem konkretnego zamówienia i nie ma w tym zakresie rozwiązań uniwersalnych.
Kształtując klauzule waloryzacyjne, warto korzystać z rekomendacji Urzędu Zamówień Publicznych w tym zakresie – w szczególności publikacji dotyczącej klauzul adaptacyjnych „Klauzule przeglądowe wzorce i dobre praktyki” (Warszawa 2020 r., uzp.gov.pl). Jednak, jak słusznie wskazuje UZP, w zależności od przedmiotu zamówienia, branży czy rynku podstawę waloryzacji będą stanowiły różne czynniki cenotwórcze lub koszty. To powoduje, że brak jest możliwości tworzenia klauzul uniwersalnych. A w konsekwencji każdy z zamawiających ma obowiązek przewidzieć klauzule waloryzacyjne adekwatne do przedmiotu zamówienia. Tak więc w jednym przypadku wskaźnik GUS może być doskonałym narzędziem na potrzeby waloryzacji, w innym całkowicie nieadekwatnym do specyfiki zamówienia (np. w przypadku zakupu sprzętu IT).

Potwierdzenie dopuszczalności aneksowania umowy w zakresie ceny na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.

Tarcza prawna dokonała też zmiany w treści art. 455 p.z.p., który określa przesłanki zmiany umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia. Dotychczasowa przesłanka uprawniająca zamawiającego do zmiany umowy w sytuacji wystąpienia okoliczności, których działający z należytą starannością zamawiający nie mógł przewidzieć (określona w art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p.), nie precyzowała i nie wskazywała wprost na możliwość zmiany wysokości ceny. Powodowało to, że w przypadku wystąpienia przesłanki nadzwyczajnych okoliczności zamawiający zgłaszali swoje wątpliwości i obawy co do tego, czy przedmiotem zmiany w umowie może być zmiana wysokości ceny. Postanowiono zatem usunąć owe wątpliwości i wyraźnie wskazać w treści art. 455 ust. 1 pkt 4, że „Dopuszczalna jest zmiana umowy bez przeprowadzenia nowego postępowania o udzielenie zamówienia: (…) jeżeli konieczność zmiany umowy, w tym w szczególności zmiany wysokości ceny, spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, o ile zmiana nie modyfikuje ogólnego charakteru umowy, a wzrost ceny spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekracza 50 proc. wartości pierwotnej umowy”. Jednak trzeba dodać, że już wcześniej prezes UZP w opinii prawnej „Dopuszczalność zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego na podstawie art. 455 ust. 1 pkt 1 i 4 oraz art. 455 ust. 2 ustawy p.z.p.” (Warszawa, marzec 2022, uzp.gov.pl) wskazywał, że przepis stanowił implementację do krajowego porządku prawnego postanowień art. 72 ust. 1 lit. c dyrektywy 2014/24/UE, zaś cel regulacji wskazany jest w motywie 109 preambuły do dyrektywy. W konsekwencji, zdaniem UZP, zjawiska gospodarcze zewnętrzne w stosunku do stron umowy i w pełni od nich niezależne (jak np.: gwałtowna dekoniunktura, ograniczenie dostępności surowców, istotny wzrost cen materiałów o charakterze nadzwyczajnym, obiektywnie nieprzewidywalnym) mogły stanowić podstawę zmian umowy. UZP podkreślał, że powyższe okoliczności mogły już w dotychczasowym brzmieniu przepisu uzasadniać zmianę wysokości wynagrodzenia wykonawcy.
Podobne stanowisko zaprezentowała także Prokuratoria Generalna w opracowaniu „Zmiana umowy z uwagi na nadzwyczajny wzrost cen (waloryzacja wynagrodzenia) – rekomendacje” (lipiec 2022). Dokument podkreśla przy tym, że celem zastosowania art. 455 ust. 1 pkt 4 nie jest kompensacja przez zamawiającego wszelkich strat wykonawcy, ale uwzględnienie – w ramach obowiązującego stosunku zobowiązaniowego – okoliczności zewnętrznych, jeśli mają one wpływ na jego wykonywanie, z uwzględnieniem ryzyk kontraktowych, jakie spoczywały na wykonawcy. Prokuratoria wręcz wskazuje, że działaniem, które można ocenić jako niegospodarne, byłaby odmowa podwyższenia wynagrodzenia wykonawcy mimo spełnienia przesłanek dopuszczalności zmiany umowy; zwłaszcza gdy wykonawca może choćby potencjalnie, skutecznie żądać podwyższenia wynagrodzenia na podstawie klauzul rebus sic stantibus.

Inflacyjna zmiana umowy o zamówienie publiczne

Jak się wydaje, najważniejszą zmianą dla uczestników rynku zamówień publicznych jest wprowadzony na gruncie art. 48 tarczy prawnej tryb dokonywania zmian umowy o zamówienie publiczne w odpowiedzi na zmiany inflacyjne. Mianowicie art. 48 tarczy prawnej stanowi, że „W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia (…)”. Przy czym należy zaznaczyć, że regulacja ta nie została wpisana do samej ustawy p.z.p., ponieważ ma szczególny i epizodyczny charakter, tj. jest ściśle związana ze zmianami inflacyjnymi.
Na wstępie należy wyraźnie podkreślić, że zmiana umowy, o której mowa w art. 48 tarczy prawnej, ma charakter zmiany fakultatywnej i zależnej od zgodnej woli stron. W tej sytuacji brak zgody zamawiającego na zmiany, o których mowa w przepisie, nie pozwoli na ich jednostronne narzucenie przez wykonawcę. Na marginesie przypomnijmy, że Senat zaproponował obligatoryjny dla zamawiających charakter regulacji, jednak taka propozycja Senatu nie znalazła odzwierciedlenia w ostatecznym kształcie noweli – z pewnością wszyscy zamawiający zdają sobie sprawę ze skali ewentualnych roszczeń wykonawców o dokonanie zmian realizowanych umów w przypadku, gdyby regulacja miała charakter obligatoryjny. Ostatecznie przepisy, jakie wejdą w życie 10 listopada, wyłącznie uprawniają strony umowy o zamówienie publiczne do dokonania zmian.

Przykład

Zamawiający może uwzględnić wniosek o waloryzację trwającej umowy
Umowa o roboty budowlane zawartą między gminą X a firmą X na okres krótszy niż 12 miesięcy nie przewidywała żadnej waloryzacji. Tymczasem poziom wzrostu cen podstawowych materiałów, urządzeń, wyposażenia uniemożliwia wykonawcy dalszą realizację zamówienia za umówionym wynagrodzeniem. Po wejściu w życie art. 48 p.z.p. wykonawca zgłasza do zamawiającego uzasadniony i udokumentowany wniosek o podwyższenie wynagrodzenia. W przypadku uznania, że wniosek zasługuje na uwzględnienie i jest należycie wykazany, zamawiający może ustalić poziom waloryzacji, uwzględniając rekomendacje dotyczące partycypacji stron w zmianach.
Podstawa modyfikacji
Zauważmy, że w sytuacji, jeśli zamawiający w porozumieniu z wykonawcą zdecyduje się na wprowadzenie zmiany w umowie, zmiana ta musi mieć bezpośredni związek z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć. Przepis odnosi się zatem wyłącznie do oceny z poziomu zamawiającego. Podkreślenia wymaga również to, że choć przepis warunkuje wprowadzenie zmian w związku „z istotnymi” zmianami cen materiałów lub kosztów realizacji zamówienia, to nie określa poziomu/skali zmiany, która uprawnia do wprowadzenia zmian w umowie. W tym zakresie ocena istotności zmian pozostawiona została decyzji i uznaniu samych zamawiających w odniesieniu do przedmiotu konkretnego zamówienia i jego specyfiki. Zatem to każdy zamawiający, odnosząc skalę zmian do przedmiotu konkretnego zamówienia, będzie podejmował decyzję o dokonaniu zmiany umowy.
Do których umów znajdzie zastosowanie art. 48 tarczy prawnej?
Tarcza prawna bardzo precyzyjnie wskazuje, że na jej podstawie dopuszczalne są wyłącznie zmiany umów zawartych przed dniem wejścia w życie tej ustawy i jednocześnie będącej w toku w tym właśnie dniu. Zatem nowe przepisy nie dotyczą ani zakończonych już umów, co jest oczywiste, ani umów, które na dzień wejścia w życie ustawy (14 dni po publikacji w Dzienniku Ustaw, czyli 10 listopada 2022 r.) nie zostaną jeszcze zawarte, pomimo że postępowanie o zamówienie było wszczęte przed dniem wejścia przepisów. W odniesieniu do postępowań o zamówienie publiczne przepisy są jednoznaczne. Zgodnie z art. 75 ustawy do postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych i niezakończonych przed dniem wejścia w życie ustawy przepisy p.z.p. stosuje się w brzmieniu dotychczasowym.

Dopuszczalny zakres

Artykuł 48 ustawy z 7 października daje stronom umowy szeroki zakres możliwości wprowadzenia zmian w umowach zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy i będących w toku. Modyfikacje te mogą bowiem polegać na:
► 1. Zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy. W praktyce będzie przede wszystkim chodzić o podwyższenie wynagrodzenia należnego wykonawcy. Oczywiste jest, że zarówno podstawa podwyższenia, jak i jej wartość muszą być wykazane przez wykonawcę i poddane krytycznej weryfikacji i ocenie przez zamawiającego. Z pewnością nie może być mowy o przyzwoleniu na dowolne podwyższanie wynagrodzeń wykonawcom.
► 2. Dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień. Ustawa wprost pozwala na przewidzenie i wprowadzenie w fazie wykonania zamówienia publicznego mechanizmów pozwalających na podwyższenie wynagrodzenia – w szczególności będą to klauzule waloryzacyjne, których pierwotna umowa w ogóle nie przewidywała. Dotychczas zmiany tego rodzaju były możliwe do wprowadzenia wyjątkowo w trybie art. 455 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jednak wobec brzmienia przepisu zamawiający decydowali się na wprowadzenie takich klauzul bardzo rzadko.
► 3. Zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia. W przypadku umów, które zawierają już postanowienia waloryzacyjne, wprowadzono możliwość ich zmian. Przy czym odnosi się to do sytuacji, gdy pierwotna umowa co prawda przewidywała np. klauzule waloryzacyjne, jednak konieczna jest modyfikacja treści tych klauzul i zasad wprowadzania zmian wynagrodzenia. W szczególności nowy przepis dotyczy możliwości podwyższania limitu górnego waloryzacji umownej, który w swoim pierwotnym brzmieniu mógł nie osiągać założonego celu – częste są bowiem sytuacje, gdy poziom ten był określany na poziomie całkowicie symbolicznym (np. 5 proc.). Obecnie, po wejściu w życie nowych przepisów, zamawiający będzie mógł akceptować zmianę wysokości wskaźnika, a także modyfikacje sposobu i zasad waloryzacji, np. zwiększając np. częstotliwość waloryzacji.
► 4. Zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących: a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może się wiązać odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia; b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części; c) sposobu wykonania umowy.
Należy wyraźnie podkreślić, że wskazany katalog zmian postanowień umowy w zakresie jej wykonania ma charakter otwarty. Przepis wymienia jedynie przykładowe dopuszczalne modyfikacje i pozwala stronom umowy na dostosowanie zakresu zmian w sposób adekwatny do przedmiotu zamówienia i zmian otoczenia rynkowego wpływających na wykonanie zamówienia. I tak, jeśli chodzi o:
  • Zakres świadczenia (punkt a) – przepis zezwala na wprowadzanie zmian do umowy, które zmodyfikują, np. zmniejszą zakres rzeczowy obowiązków wykonawcy. W szczególności, wobec istotnego wzrostu kosztów realizacji zamówienia, racjonalnym może się okazać ograniczenie zakresu rzeczowego inwestycji czy dostaw do takiego poziomu, jaki zamawiający będzie w stanie sfinansować. Dozwolone będzie też np. wprowadzenie zmian w sposobie rozliczania wynagrodzenia – np. wprowadzenie płatności częściowych bądź zwiększenie ich ilości – czy też w terminach płatności i harmonogramie rzeczowo-finansowym.
  • Termin (punkt b) – ustawa wprost uprawnia do zmian terminu realizacji zamówienia – zarówno w odniesieniu do całego zakresu rzeczowego, jak i tym bardziej do części, etapów, zmiany kolejności prac itp. Przepisy przewidują wręcz możliwość czasowego zawieszenia realizacji umowy o zamówienie publiczne, np. w oczekiwaniu na zmianę i stabilizację sytuacji rynkowej. Artykuł 48 tarczy prawnej – na co warto zwrócić uwagę – nie różnicuje możliwości dokonania zmian w zakresie terminu realizacji zamówienia od tego, czy np. termin realizacji zamówienia stanowił w postępowaniu kryterium oceny ofert, czy też miał wyłącznie charakter wymagany.
  • Sposób wykonywania umowy (punkt c) – art. 48 tarczy prawnej nie precyzuje zakresu zmian, jednak można przykładowo wskazać na dopuszczalną zmianę technologii wykonania prac czy zastosowanie rozwiązań zamiennych.
Uwaga! Warunkiem wprowadzenia zmian, o których mowa w art. 48 tarczy prawnej, jest w każdym przypadku limit wartościowy. Każda kolejna zmiana umowy nie może przekroczyć połowy wartości umowy pierwotnej; jednak należy podkreślić, że limit odnosi się do wartości każdej z dokonywanych zmian, a więc nie jest to górny maksymalny limit wartości zmian całej umowy. Tym samym dozwolone byłoby dokonywanie choćby wielokrotnych zmian – byleby tylko wartość każdej z nich sama w sobie nie przenosiła połowy pierwotnej wartości umowy.

Przykład

Nie więcej niż 50 proc.
Wykonawca w umowie zawartej w 2021 r. zobowiązał się do wykonania zamówienia za kwotę 1 000 000 zł. Aktualnie wzrost cen samych materiałów to co najmniej 20 proc. – w ramach umowy o zamówienie istotnym elementem wartościowym są m.in. konstrukcje aluminiowe, których ceny istotnie wzrosły. Zmiana z pewnością będzie konieczna, przy czym górny limit zmiany to 50 proc. wartości pierwotnej umowy. Gdyby po aneksowaniu okazało się, że konieczne jest kolejne podwyższenie wynagrodzenia, limitem górnym tej kolejnej zmiany będzie nadal 50 proc. zamówienia podstawowego.

Wymóg udziału stron

Należy też zwrócić uwagę na wprowadzony w art. 48 ust. 2 tarczy prawnej wymóg ponoszenia zwiększonego kosztu wykonania zamówienia przez obie strony, nie tylko przez zamawiającego. Zgodnie z tym przepisem w odniesieniu do zmian dokonywanych w zakresie wysokości wynagrodzenia wykonawcy (zmiana wysokości, wprowadzenie klauzul, zmiana klauzul istniejących w modyfikowanej umowie) „strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach”. W tym miejscu warto przywołać stanowiska UZP oraz Prokuratorii Generalnej, które zgodnie podkreślają, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka nadzwyczajnego wzrostu cen. Przy czym jak podkreśla prokuratoria, analizując gospodarność planowanej waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy, należy podkreślić, że zasadą jest równomierne rozłożenie na obie strony kosztów ryzyka niemożliwego do przewidzenia wzrostu cen materiałów i kosztów niezbędnych do wykonania umowy, jednak stwierdzenie to nie oznacza, że ryzyko to musi być zawsze rozłożone po równo, przy czym nieuzasadnione jest przerzucenie tego ryzyka w całości na zamawiającego.
W świetle powyższego art. 48 ust. 2 tarczy prawnej, wskazujący na uzgodniony przez strony koszt zmian wynagrodzenia, musi uwzględniać ochronę interesu publicznego i partycypację w zmianach kosztów także wykonawcy. Powyższe potwierdza orzecznictwo KIO, przykładowo wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 24 sierpnia 2022 r. , sygn. KIO 2063/22. Izba wskazała w nim, że „mechanizm waloryzacji jest rozwiązaniem szczególnym, mającym na celu ograniczenie (a nie wyłączenie) ryzyka stron związanego ze zmianą cen materiałów bezpośrednio związanych z realizacją zamówienia. Z przepisów p.z.p. w żaden sposób nie wynika, że strona wnioskująca o waloryzację, w szczególności wykonawca, uzyska pełne czy też proporcjonalne pokrycie zmian cen materiałów. Pokrycie to nastąpi w sposób limitowany, wynikający z postanowień umowy. Przyjęcie proporcji waloryzacji odwołującego spowodowałoby zachwianie równowagi ekonomicznej stron. To bowiem zamawiający przejąłby na siebie w pełni ryzyko związane z przedmiotowymi wzrostami”.
Ponadto art. 48 ust. 2 pkt 2 ustawy z 7 października wskazuje, że w odniesieniu do sposobu zmiany wynagrodzenia może być on ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie prezesa Głównego Urzędu Statystycznego. Co ważne, przywołany w przepisie wskaźnik ma wyłącznie charakter przykładowy i nie ogranicza stronom możliwości ustaleń w odniesieniu do innego wskaźnika.
Zamawiający często stają przed dylematem: czy godzić się na waloryzację kontraktu, czy też ryzykować, że wykonawca nie zdoła go zrealizować i nastąpi wypowiedzenie umowy? Trzeba zdawać sobie sprawę z konsekwencji takich decyzji – np. przy robotach budowlanych konieczne będzie wykonanie inwentaryzacji, sporządzenie kolejnej dokumentacji, zarówno budowlanej, jak i przetargowej. Pod uwagę trzeba będzie wziąć czas trwania kolejnej procedury, a przede wszystkim realny wzrost kosztów wykonania w dzisiejszych realiach rynkowych zamówienia przez nowego wykonawcę ofertującego. Jak słusznie podkreśla prokuratoria: „Analiza zamawiającego w szczególności powinna odnosić się do prawdopodobnych w danych okolicznościach scenariuszy zdarzeń, na przykład sytuacji, w której dojdzie do ogłoszenia upadłości wykonawcy, czy scenariusza, w którym wobec zaprzestania przez wykonawcę realizacji przedmiotu umowy dojdzie do odstąpienia od umowy, powstanie konieczność ponowienia procedury zamówieniowej itp. Takie zdarzenia mogą bowiem skutkować znacznym zwiększeniem kosztów wykonania inwestycji (związanym z wzrostem cen, koniecznością przeprowadzenia inwentaryzacji, zaznajomienia się przez nowego wykonawcę z robotami już wykonanymi), czy też wydłużeniem wykonania kontraktu, co z kolei może wypływać negatywnie na realizację interesu publicznego i rodzić dodatkowe koszty”.
Jeśli pierwotny termin realizacji zamówienia był krótszy niż sześć miesięcy, a w wyniku aneksu terminowego doszło do jego wydłużenia powyżej tego okresu, to czy wydłużając termin realizacji zamówienia, należałoby jednocześnie dodać do umowy klauzule waloryzacyjne?
Choć same przepisy p.z.p. kwestii tej wprost nie regulują, to w doktrynie jest prezentowane stanowisko, że należałoby takie przesłanki dodać.
Czy okres gwarancji należy wliczać do okresu, który stanowi podstawę do ustalenia obowiązkowych klauzul waloryzacyjnych?
W mojej ocenie nie. Inaczej od wejścia w życie p.z.p. w 2021 r. praktycznie każda umowa o roboty budowlane czy dostawy musiałaby takie klauzule zawierać automatycznie, bo przecież okresy gwarancji są dłuższe niż 12 miesięcy.

Ustawodawca nie zapomniał o podwykonawcach

Warto wspomnieć, że nowe przepisy (art. 48 ust. 3 ustawy z 7 października) obligują wykonawcę – w przypadku gdy dochodzi do waloryzacji jego wynagrodzenia – do dokonania zmiany wynagrodzenia podwykonawców, z którymi zawarł on umowę, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy, o ile:
1) przedmiotem umowy są roboty budowlane, dostawy lub usługi;
2) okres obowiązywania umowy przekracza sześć miesięcy.
Zatem zmiana polega na rozszerzeniu obowiązku waloryzacji wynagrodzenia podwykonawcy także na dostawy oraz skróceniu terminu obowiązywania umowy, której dotyczy obowiązek waloryzacji, z dotychczasowych 12 do 6 miesięcy.
Nowa regulacja nakazuje wykonawcy, którego wynagrodzenie zostało zmienione, dokonać zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, z którym zawarł umowę o podwykonawstwo, w zakresie odpowiadającym zmianom cen materiałów lub kosztów dotyczących zobowiązania podwykonawcy. Jednak należy uwzględnić, że mechanizm stosuje się do umów o podwykonawstwo zawartych przed dniem wejścia w życie ustawy i będących w toku w dniu zmiany wynagrodzenia wykonawcy.
Trzeba także pamiętać, że w myśl art. 436 pkt 4 p.z.p. (tu ustawodawca najwyraźniej pominął zmianę dotyczącą umów z 12 na 6 miesięcy) umowy powinny zawierać specjalne postanowienia stanowiące ich obligatoryjny element. Chodzi w szczególności o karę umowną dla wykonawcy, którego wynagrodzenie zostało zwaloryzowane, za brak dalszej waloryzacji podwykonawców.
Ponieważ ustawa wprost zobowiązuje wykonawcę, którego wynagrodzenie zostało zmienione zgodnie z ust. 1 pkt 1–3, do zmiany wynagrodzenia przysługującego podwykonawcy, to ten drugi ma do wykonawcy roszczenie o zmianę. Należy także pamiętać, że przepisy stosuje się też do umowy o podwykonawstwo, która została zawarta między podwykonawcą a dalszym podwykonawcą. ©℗

Artykuł 48 tarczy prawnej

1. W związku z istotną zmianą cen materiałów lub kosztów związanych z realizacją zamówienia publicznego, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, dopuszczalna jest zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy i będącej w toku w tym dniu, bez przeprowadzania nowego postępowania o udzielenie zamówienia, która polega na:
1) zmianie wysokości wynagrodzenia wykonawcy,
2) dodaniu postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy – w przypadku umów, które nie zawierają takich postanowień,
3) zmianie postanowień dotyczących zasad wprowadzania zmian wysokości wynagrodzenia wykonawcy, w szczególności w zakresie maksymalnej wartości zmiany tego wynagrodzenia – w przypadku umów, które zawierają takie postanowienia,
4) zmianie postanowień umowy dotyczących jej wykonania, w szczególności dotyczących:
a) zakresu świadczenia wykonawcy, z czym może wiązać się odpowiadająca jej zmiana wynagrodzenia wykonawcy lub sposobu rozliczenia tego wynagrodzenia,
b) terminu wykonania umowy lub jej części, lub czasowego zawieszenia wykonywania umowy lub jej części,
c) sposobu wykonywania umowy
– o ile wzrost wynagrodzenia wykonawcy spowodowany każdą kolejną zmianą nie przekroczy 50 proc. wartości pierwotnej umowy.
2. W przypadku gdy zmiana umowy w sprawie zamówienia publicznego dotyczy zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, o której mowa w ust. 1 pkt 1–3:
1) strony ponoszą zwiększony koszt wykonania zamówienia publicznego w uzgodnionych częściach;
2) sposób zmiany wynagrodzenia może być ustalony z użyciem odesłania do wskaźnika zmiany ceny materiałów lub kosztów, w szczególności wskaźnika ogłaszanego w komunikacie Prezesa Głównego Urzędu Statystycznego.