Warszawska majowa sprawa o odpadowy in-house ponownie podsyciła dyskusje o tym, co w tej dziedzinie jest możliwe, a kiedy trzeba się dobrze zastanowić, czy uda się bezprzetargowo zlecić zadania gminnemu podmiotowi

Teoretycznie jest prosto i racjonalnie. Gminy, o ile spełnią określone prawem warunki, mogą przekazać swoim spółkom komunalnym niektóre działania z wolnej ręki w trybie in-house. To wyjątek od jednej z głównych zasad zamówień publicznych, czyli konkurencyjności. – Zarówno unijny, jak i polski ustawodawca uznali, że powinny być z niej zwolnione spółki komunalne, które należą do samorządu, nie mają kapitału prywatnego i świadczą ponad 90 proc. działalności na rzecz macierzystej jednostki – przypomina Katarzyna Machowska-Gubernak, prawnik z kancelarii Mielech. Jednak nie można zapominać, że dzieje się to wciąż w ramach przepisów o zamówieniach publicznych. Czyli zgodnie z ustawą z 11 września 2019 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 1079; dalej: p.z.p.). Jednak przepisy te wydają się proste tylko z pozoru, bo problemów jest bardzo dużo i często spory między zamawiającymi a pominiętym w postępowaniu podmiotami prywatnymi kończą się w Krajowej Izbie Odwoławczej (KIO) lub sądzie. Szczególnie dużo takich sytuacji mamy przy odbieraniu odpadów komunalnych od mieszkańców. Zwłaszcza że w grę wchodzą przepisy unijne. – Skodyfikowanie in-house w dyrektywach zamówieniowych z 2014 r. miało zwiększyć stopień pewności prawnej co do warunków, w których udzielanie zamówień wewnętrznych jest dopuszczalne. Jednak liczba rozbieżności w stanowiskach eksperckich, a także wątpliwości będących przedmiotem rozstrzygnięć KIO i Sądu Zamówień Publicznych, oraz pytań prejudycjalnych kierowanych do Trybunału Sprawiedliwości UE pokazują, że oczekiwany stan nie został w pełni osiągnięty – mówi Konrad Różowicz, prawnik z kancelarii prawnej Dr Krystian Ziemski & Partners.

Nie każdy zrealizuje

– Istotą zamówień in-house jest szczególna relacja łącząca zamawiającego z podmiotem wewnętrznym – tłumaczy dr Wojciech Hartung, adwokat z Praktyki Infrastruktury i Energetyki w kancelarii Domański Zakrzewski Palinka. Chodzi o warunki formalne, których spełnienie pozwala w ogóle rozważać udzielenie zamówienia z wykorzystaniem tego instrumentu. Ekspert wskazuje przy tym na wyrok KIO z 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 747/21), w którym stwierdzono, że adresatem takiego zamówienia może być wyłącznie podmiot zdolny do jego wykonania, w szczególności w zakresie realizacji głównego przedmiotu zamówienia. KIO stwierdziła w tym orzeczeniu, że: „Przyjęcie odmiennego zapatrywania prowadziłoby w istocie do zaakceptowania sytuacji, w której zamawiający de facto udzielałby zasadniczą część przedmiotu zamówienia podmiotowi, z którym nie pozostaje w relacjach określonych art. 214 ust. 1 pkt 11 ustawy p.z.p., co też wypaczałoby istotę zamówień typu in-house. Inaczej rzecz ujmując, w sytuacji gdy zamówienie wewnętrzne zlecone kontrolowanemu podmiotowi zostałoby podzlecone podmiotowi komercyjnemu, stałoby się ono zwykłym zamówieniem publicznym o komercyjnym charakterze”. – Wyrazem tych relacji jest realny wpływ zamawiającego na działalność wykonywaną przez podmiot wewnętrzny i bezpośrednio związane z tym uzależnienie finansowe. To kluczowe elementy, przez pryzmat których należałoby interpretować cały mechanizm in-house – komentuje Wojciech Hartung. I dodaje, że w rzeczywistości istotą funkcjonowania podmiotu wewnętrznego jest bezpośrednia realizacja zadań spoczywających na zamawiającym, które decyduje się on wykonać samodzielnie, zamiast zlecać je podmiotom od siebie niezależnym. Dlatego nawet bez szczegółowej regulacji z art. 214 ust. 9 p.z.p., która jednoznacznie wymaga, aby główny przedmiot zamówienia udzielanego w tym trybie był faktycznie realizowany przez podmiot wewnętrzny, zasadne jest twierdzenie, że wynika to z istoty tego mechanizmu. Nie ma tu znaczenia, że podmiot wewnętrzny wybierałby podwykonawcę udzielonego mu zamówienia in-house zgodnie z p.z.p. Nawet gdyby przyjąć, że zachowany zostaje pewien element konkurencyjności, to taka konstrukcja sprawia, iż zamawiający traci szczególny wpływ na rzeczywistego wykonawcę zamówienia, który wynika przecież z relacji łączącej go z podmiotem wewnętrznym, a nie z jego podwykonawcą. Czyli rozważając skorzystanie z zamówienia in-house, zamawiający powinien się upewnić, czy jego podmiot wewnętrzny ma odpowiednie doświadczenie i zasoby do wykonania zlecenia, a jednocześnie wymagać, aby faktycznie zrealizował on to zamówienie (a co najmniej jego główny przedmiot).

Ocena i ogłoszenie

Katarzyna Machowska-Gubernak przypomina, że ocena zasadności zastosowania trybu in-house należy do zamawiającego. Dodaje jednak, że istnienie okoliczności uzasadniających udzielenie takiego typu zamówienia jest wymagane przez cały okres, na jaki została zawarta umowa. Zamawiający powinni zwrócić uwagę, że takie zamówienia należy oceniać zarówno od strony podmiotowej, jak i przedmiotowej. Strona podmiotowa ma ograniczony prawem zakres (wprost wskazany w art. 214 p.z.p.). Przedmiotem zamówienia może być natomiast każda usługa, dostawa czy robota budowlana (nie tylko budzące najczęściej spory kwestie związane z odbieraniem odpadów komunalnych). Trzeba przy tym zauważyć, że zamawiający w trybie art. 214 ust. 1 pkt 11 p.z.p. może zlecić również zadanie niestanowiące zadania własnego gminy, przepis ten nie wprowadza bowiem ograniczenia w tym zakresie. Spółka komunalna może więc m.in. świadczyć usługi dowozu seniorów bądź dzieci do szkół czy innych placówek opiekuńczych.
Przy udzielaniu zamówienia in-house ważne jest też wypełnienie wymogów ogłoszenia i jego zawartości. – Inaczej mówiąc, nawet jeśli warunki dla udzielenia tego zamówienia są spełnione, istotne jest, aby zostało to wykazane przez zamawiającego na etapie publikacji ogłoszenia o zamiarze zawarcia umowy – przypomina Wojciech Hartung. Jako przykład podaje orzeczenie KIO (sygn. akt KIO 747/21), w którym na zamawiających nałożone zostały określone obowiązki informacyjne, w tym w szczególności dotyczące przedstawienia uzasadnienia faktycznego i prawnego trybu zamówienia z wolnej ręki. Powyższa czynność zamawiającego (przedstawienie uzasadnienia w Biuletynie Zamówień Publicznych) ma kluczowe znacznie dla wykonawców potencjalnie zainteresowanych danym zamówieniem, którzy na podstawie zamieszczonego właśnie w BZP uzasadnienia wybranego trybu dokonują oceny prawidłowości czynności zamawiającego. Robią to przede wszystkim z uwagi na ewentualność skorzystania ze środków ochrony prawnej. Co również ważne, jak dalej podnosi KIO, dokonywana następczo ocena legalności zastosowanego trybu udzielenia zamówienia wywołanego wniesieniem odwołania również następuje w oparciu o uzasadnienie faktyczne i prawne upublicznione w BZP.

Niepewny podwykonawca

W orzecznictwie rozbieżności dotyczą przesłanki z art. 214 ust. 9 p.z.p., zgodnie z którym wykonawca, któremu udzielono zamówienia in-house, nie może wykorzystywać potencjału podwykonawczego do realizacji głównego przedmiotu zamówienia. – Jak słusznie wskazał Sąd Zamówień Publicznych, „przepis ten jest adresowany do wykonawcy, z którym zawarto umowę o wykonanie zamówienia publicznego i nie ma on zastosowania na etapie zawierania umowy w trybie w nim opisanym” – mówi Konrad Różowicz. Dodaje, że jednocześnie obowiązek osobistego wykonania w rozważanym przypadku kluczowych usług wynika wprost z powołanego przepisu i zbędne byłoby powtarzanie go czy uszczegółowianie w informacji o zamiarze udzielenia zamówienia (por. wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z 27 kwietnia 2021 r., sygn. akt XXIII Zs 14/21). Ekspert wiąże przywołane orzeczenie ze stanowiskiem KIO wyrażonym w uchwale z 18 sierpnia 2017 r. (sygn. akt KIO/KU 47/17), w którym izba podkreśliła, że „ustawodawca określił wprost, kiedy zamówienie typu in-house może być udzielone i żadna z przesłanek nie odnosi się do oceny stopnia zdolności wykonawcy do realizacji zamówienia, a istotnym jest jedynie wykazanie, że usługa stanowiąca przedmiot zamówienia dotyczyć ma działalności powierzonej do wykonywania przez zamawiającego kontrolującego tego wykonawcę (osobę prawną)”. Innymi słowy, KIO i sądy nie wykluczały możliwości realizacji takiego zamówienia przez podwykonawcę.
Swoisty wyłom od powyższego stanowiska uczyniła KIO w wyroku z 22 czerwca 2021 r. (sygn. akt KIO 731/21 oraz KIO 747/21) dotyczącym Przedsiębiorstwa Usług Komunalnych Chojna. KIO uznała, że „w realiach rozpoznawanej przez Izbę sprawy w sposób niebudzący wątpliwości wynikało, że część głównego przedmiotu zamówienia stanowiącego zagospodarowanie odpadów komunalnych miała zostać powierzona do wykonania wykonawcy niezdolnemu do jego realizacji, tj. PUK Chojna, co już samo w sobie przeczy prawidłowości wszczęcia przedmiotowego postępowania w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p.”. Konrad Różowicz wyjaśnia, że w stanie faktycznym sprawy, w której izba wydawała ww. orzeczenie, przyszłościowe naruszenie zakazu podwykonawczego było oczywiste i nie budziło wątpliwości, a w konsekwencji za zasadne można było uznać uprzednie stwierdzenie, że realizacja zamówienia in-house nastąpi z naruszeniem art. 214 ust. 9 p.z.p. Zdaniem Konrada Różowicza zdecydowanie więcej wątpliwości rodzi w tym zakresie majowe orzeczenie izby w tzw. sprawie warszawskiego in-house. Izba w nieprawomocnym wyroku z 16 maja 2022 r. (sygn. akt KIO 581/22 – opisujemy go szerzej na s. C6) uznała za składową głównego przedmiotu zamówienia dalekie przewozy odpadów komunalnych (ze stacji przeładunkowej do instalacji) – przy jednoczesnym zaniechaniu wykazania, że taka klasyfikacja uwzględnia trzy wypracowane przez TSUE kryteria: celu udzielenie zamówienia, rozmiaru części udzielanego zamówienia oraz wartości udzielanego zamówienia. Izba w istocie poprzestała na uznaniu, że „transport odpadów, niezależnie od tego, czy kończy się bezpośrednio na instalacji, czy też zrealizowany zostanie od stacji przeładunkowej do instalacji, stanowi główny przedmiot zamówienia”. Co jednak istotniejsze, izba uznała za naruszenie art. 214 ust. 9 p.z.p. stan faktyczny, w którym korzystanie z usług podwykonawczych nie jest nieodzowne i niezbędne, a wyłącznie dozwolone przez zamawiającego.

Sprawdzić, skąd przychody

Często wątpliwości budzi też kontrola nad gminnymi spółkami. – Wyrazem kontroli sprawowanej przez zamawiającego nad podmiotem wewnętrznym jest uzależnienie finansowe tego drugiego – mówi Wojciech Hartung. Prawo zamówień publicznych wskazuje, że podmiot ten powinien generować co najmniej 90 proc. swoich przychodów z wykonywania zadań powierzonych mu przez właściciela. W praktyce okazuje się, że zamawiający różnie do tego podchodzą. – Wydaje się, że ten warunek należy również odczytywać w kontekście opisanych wyżej specyficznych relacji zamawiającego z podmiotem wewnętrznym i realnego wpływu tego pierwszego na realizowane przez tego drugiego zadanie – twierdzi przedstawiciel DZP. Kwestia ta była właśnie przedmiotem niedawnego warszawskiego wyroku KIO z 16 maja 2022 r. Zdaniem KIO dla ustalenia poziomu przychodów na potrzeby obliczania progu 90 proc. nie jest istotna podstawa powierzenia (mogą to być w szczególności przepisy prawa zamówień publicznych, ale powierzenie to może płynąć również z innych podstaw prawnych), ale to, czy podmiot wewnętrzny faktycznie wykonuje określone zadanie jako jednostka własna zamawiającego. Oznacza to, że za przychody z działalności powierzonej uznaje się wyłącznie te, które podmiot wewnętrzny uzyskuje, samodzielnie wykonując dane zadanie, a nie wlicza się kwot, które taki podmiot co prawda uzyskuje od zamawiającego, ale które następnie wypłaca podwykonawcom faktycznie realizującym powierzone mu zamówienie. Tu również nie jest istotne, czy podwykonawcy są wybierani w konkurencyjnych procedurach (w tym np. na podstawie p.z.p.). – Oczywiście ten element jest ważny, ale przede wszystkim dla oceny tego, czy takie kaskadowe podzlecanie nie prowadzi w rzeczywistości do wyprowadzenia danego zamówienia poza p.z.p. – twierdzi Wojciech Hartung.
In-house w odpadach to długoletnia gwarancja stabilizacji ceny [WYWIAD]
In-house w odpadach to długoletnia gwarancja stabilizacji ceny [WYWIAD]

Zobacz również

Ekonomiczna zależność

Konrad Różowicz wskazuje, że wątpliwości prawne dotyczą również zależności ekonomicznej osoby prawnej od zamawiającego. – Dotyczą one samej metodologii obliczeniowej, a więc tego, jakie przepływy finansowe uznać za przychód czy też jakie akty prawne uznać za tworzące więź powierzenia realizacji zadań osobie prawnej – mówi. Dodaje, że w dorobku orzeczniczym KIO (np. wyrok z 22 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3096/21) odnaleźć można stanowiska uznające, że w przypadku błędnej kwalifikacji przychodów na potrzeby sprawozdawczości finansowej wykonawcy okoliczność ta pozostaje bez wpływu na wykazanie przesłanki z art. 214 ust. 1 pkt 11 lit. b p.z.p. – Istotą tego przepisu jest bowiem wykazanie, że przychód pochodził z zadań powierzonych przez zmawiającego wykonawcy – mówi prawnik. Z kolei w orzeczeniu w sprawie warszawskiego in-house z 16 maja izba przejęła, że dla weryfikacji przesłanki zależności ekonomicznej niezbędne jest pomniejszenie przychodów spółki „o wysokość wynagrodzenia, jakie (…) uzyskały podmioty trzecie” (realizujące część zamówienia jako podwykonawcy), zamieniając tym samym pojęcie „przychodu” w „dochód”. Nie zostało przy tym sprecyzowane, czy zdaniem izby podejście to jest właściwe dla konkretnego stanu faktycznego, czy jest to podejście ogólne izby we wskazanym zakresie i w tożsamy sposób należy weryfikować również inne przychody. Konrad Różowicz podkreśla, że wyrok KIO w sprawie warszawskiej potwierdza jednak, że przychody z realizacji zamówień in-house udzielonych zależnej osobie prawnej przez zamawiającego w trybie konkurencyjnym (np. przetargu) wlicza się do parytetu 90 proc. Wcześniej analogiczne stanowisko zajęła izba m.in. w wyroku z 17 stycznia 2022 r. (sygn. akt KIO 3621/21).

Wspólna kontrola nad podmiotem

Zdarza się, że zamawiający chciałby skorzystać z usług podmiotu, którego nie kontroluje i którego właścicielem jest inny zamawiający. W takim przypadku art. 214 ust. 1 pkt 13 p.z.p. przewiduje, że jest to dopuszczalne, ale pod warunkiem, że wszyscy ci zamawiający mogą wspólnie wywierać dominujący wpływ na cele strategiczne oraz istotne decyzje kontrolowanej osoby prawnej. – Aby było to realnie możliwe, konieczne jest zapewnienie w umowie spółki takich mechanizmów, które to zagwarantują. Chodzi bowiem o to, aby każdy z zamawiających, którzy udzielają zamówienia „swojemu” podmiotowi, mógł mieć wpływ na jego realizację – wyjaśnia Wojciech Hartung. Przypomina wyrok KIO z 4 października 2019 r. (sygn. akt KIO 1842/19), w którym izba stwierdziła m.in., że „dominujący wpływ na cele strategiczne to także możność wiążącego powierzania danej osobie prawnej realizacji zadania publicznego, do którego realizacji obowiązany jest zamawiający i w celu realizacji którego powołał do życia daną osobę prawną. W tym kontekście wpływ na cele strategiczne nie powinien być rozumiany jako formalny brak autonomii woli po stronie kontrolowanej osoby prawnej, lecz jako możliwość oddziaływania poprzez działania faktyczne i prawne na realizację powierzonych zadań”.
Z kolei Tymoteusz Płonka, radca prawny z kancelarii Jerzmanowski i Wspólnicy, w tym kontekście zwraca uwagę na wyrok dotyczący gmin Chojna i Widuchowa (wyrok KIO z 22 czerwca 2021 r., sygn. akt KIO 731/21 oraz KIO 747/21). – W wyroku tym rozstrzygała się interpretacja przesłanki ustawowej sprawowania kontroli nad spółką. Orzeczenie KIO wyraźnie opowiedziało się za koniecznością weryfikacji, czy taka kontrola jest kontrolą rzeczywistą. Interpretacja ta miała przełomowe znaczenie, kładąc tamę zapisom w dokumentach spółek komunalnych, które kreowały kwestie kontrolne w sposób iluzoryczny – mówi Tymoteusz Płonka. Przypomnijmy: jeśli in-house miał dotyczyć dwóch gmin, to kontrolę powinni sprawować obaj zamawiający. W przytoczonym przez prawnika wyroku czytamy: „Przepisy p.z.p. i dyrektywy 2014/24/UE dopuszczają udzielenie zamówienia z wolnej ręki przez więcej niż jednego zamawiającego danej osobie prawnej, ale wyłącznie wtedy, gdy zamawiający ci sprawują nad tą spółką poziom kontroli określony w przepisie art. 214 ust. 1 pkt 13 lit. a p.z.p. Możliwość wydawania jednostce podległej wiążących poleceń (zarówno w ujęciu strategicznym, jak i działalności bieżącej) również jest przejawem kontroli spełniającej przesłanki z tego przepisu. Zamawiający nie wyjaśnił, w jaki sposób Zamawiający drugi, przy ilości udziałów, jakie posiada, będzie sprawował skuteczną kontrolą nad PUK Chojna. Mając 0,25 proc. udziałów, nie ma w rzeczywistości żadnego wpływu na działalność PUK Chojna”.
Prawnicy z kancelarii Jerzmanowski i Wspólnicy zwracają też uwagę na wyrok KIO z 17 stycznia 2022 r. w sprawie odbioru odpadów z terenu Gminy Bytów (sygn. akt KIO 3621/21). W orzeczeniu tym, korzystnym dla gminy, KIO rozstrzygała kwestię oceny przesłanek do udzielenia zamówienia in-house istniejącej spółce, która rozszerza swoją działalność o nową branżę (w tym przypadku odpady). W takiej sytuacji, gdy nowa działalność dezaktualizuje dotychczasowe dane o spółce dotyczące procentów jej przychodów z tytułu działań powierzonych przez gminę, ustawodawca nakazuje oceniać poziom tych przychodów na przyszłość na podstawie wiarygodnych prognoz handlowych, które zamawiający powinien ocenić przed udzieleniem zamówienia. Właśnie kwestia zakresu wiarygodności prognoz handlowych stała się główną osią sporu w tej sprawie. Po długiej (jak na sprawy przed KIO) walce izba przyznała rację gminie, wspieranej przez spółkę Wodociągi Miejskie Bytów. Jak pokazała ta sprawa, udzielając zamówienia in-house, gminy powinny zadbać, aby prognozy handlowe miały solidne podstawy.

Kiedy łatwiej, kiedy trudniej

– Sytuacją ułatwiającą in-house jest utworzenie nowej spółki komunalnej, której miałoby zostać udzielone takie zamówienie – mówi Mateusz Karciarz z kancelarii Jerzmanowski i Wspólnicy. – Jeśli taka spółka miałaby zajmować się w całości samodzielnie wyłącznie powierzoną jej działalnością (np. odbieraniem odpadów od właścicieli nieruchomości zamieszkałych), tj. bez jakiejkolwiek innej, dodatkowej działalności, to trudno doszukać się w takim modelu większych zagrożeń – przekonuje prawnik. Taka modelowa sytuacja, w której zamówienie otrzymuje spółka tworzona od zera, rzadko jednak występuje w praktyce. Częściej gminy decydują się na tworzenie spółek córek, wyodrębnianych ze struktur już działających spółek komunalnych. Z perspektywy gmin spółki takie są na gruncie in-house traktowane analogicznie do spółek matek. Daje to niekiedy większe możliwości zastosowania in house niż w przypadku takiej, która prowadzi różnorodne zadania.
Kolejna sytuacja odnosi się do istniejących już spółek komunalnych, których zakres miałby zostać rozszerzony o nową działalność. – W tym przypadku najistotniejsze znaczenie odgrywa dotychczasowa działalność – zauważa Tymoteusz Płonka. Jeśli chodzi bowiem o spółki komunalne, które obecnie zajmują się taką działalnością, jak wodociągi i kanalizacja, utrzymanie zieleni miejskiej, ciepłownictwo czy utrzymanie dróg (a więc działalności z założenia powierzonej, której przychody pochodzą od gminy właściciela), zagrożenie niepowodzeniem jest na niewielkim poziomie. Każda inna działalność wymaga już głębszej analizy. Jeżeli bowiem mamy do czynienia np. ze spółką komunalną działającą na rynku odpadowym w zakresie zagospodarowania odpadów, to niezbędne jest przeanalizowanie przychodów takiej spółki – czy pochodzą one wyłącznie od gminy właściciela, czy spółka świadczy usługi na rzecz innych gmin (pomijając w tym miejscu problematyczną i niejednoznaczną kwestię porozumień międzygminnych). – W tym drugim przypadku spółce rozszerzającej działalność, np. o odbieranie odpadów (a nie tylko ich zagospodarowanie), trudno może być osiągnąć próg minimum 90 proc. przychodów z działalności powierzonej – przestrzega Tymoteusz Płonka.

Konkurencja bez znaczenia?

Według Konrada Różowicza analizując orzecznictwo izby oraz Sądu Zamówień Publicznych, w tym wydane po ważnym wyroku TSUE ws. Irigita (z 3 października 2019 r., sygn. C-285/18), za ugruntowane i utrwalone należy przyjąć stanowisko, że dopuszczalność udzielenia zamówienia in-house weryfikowana jest przez pryzmat wyraźnie wyróżnionych w art. 214 ust. 1 pkt 11–14 p.z.p. przesłanek, odczytywanych z uwzględnieniem art. 214 ust. 1 pkt 4–9 i art. 216 p.z.p. – Za nieuzasadnione izba uznała oczekiwanie od zamawiających nie tylko przeprowadzania analizy w przedmiocie konkurencji na rynku właściwym (np. wyrok KIO z 21 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 625/17), lecz także wykazania analizą potrzeb i wymagań, że realizacja zadania w formule in-house jest najkorzystniejsza ekonomicznie (wyrok KIO z 22 listopada 2021 r., sygn. akt KIO 3096/21) – przekonuje prawnik. Jednak, jak analizuje Katarzyna Machowska-Gubernak, w wyroku TSUE z 3 października 2019 r. (sygn. C-285/18) wskazano, że okoliczność udzielenia zamówienia in-house nie może zwalniać państw członkowskich ani też instytucji zamawiających od poszanowania zasad równego traktowania, niedyskryminacji, proporcjonalności i przejrzystości. Spełnienie przesłanek formalnych zastosowania in-house nie musi zatem oznaczać, że nie narusza się innych przepisów. Z powyższego wynika, że zamawiający podejmując decyzję o udzieleniu zamówienia in-house, powinien ocenić wpływ tego zamówienia na innych uczestników rynku, m.in. czy nie zakłóca ono konkurencji i nie skutkuje nadużyciem pozycji dominującej przez zamawiającego. Będzie to miało szczególne znaczenie dla tych zamówień, w przypadku których będzie istniał rynek wykonawców zainteresowanych i zdolnych do realizacji danego zamówienia. Ma to znaczenie przede wszystkim w tych dziedzinach, w których rynek nie jest nadmiernie zmonopolizowany i ograniczony terytorialnie, np. w branży transportowej. Zamawiający winien każdorazowo ocenić poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy jako ogółu mieszkańców.
Podobnie swoje racje w tym zakresie wywodzą prywatni przedsiębiorcy. Karol Wójcik z Izby Branży Komunalnej idzie jeszcze dalej. – Najskuteczniejszym sposobem wyłonienia optymalnego wykonawcy jest przetarg. Jeśli rzeczywiście spółka gminna jest najlepsza, to po prostu ów przetarg wygra. Tam, gdzie konkurencji rzeczywiście nie ma i nie startuje w przetargu żaden przedsiębiorca, gmina nie będzie miała problemu z powierzeniem zamówienia swojej spółce – mówi nasz rozmówca. Jego zdaniem tylko w takim przypadku in-house ma uzasadnienie jako absolutny wyjątek. – Niestety gminy zdają się nie dostrzegać, że zawarty w art. 214 p.z.p. tryb in-house jako tryb z wolnej ręki nie jest wprawdzie konkurencyjny, ale jednak jest on udzielanym zamówieniem, do którego stosują się także zasady zawarte w art. 16 p.z.p. Każe on zamawiającemu przygotować i przeprowadzić postępowanie w sposób przejrzysty, proporcjonalny, z poszanowaniem konkurencji i równym dostępem dla wykonawców – zauważa Karol Wójcik.
Zamawiający musi więc rozważyć, że o ile rynek związany z dostawą np. wody i odprowadzania ścieków może być znacznie ograniczony, a nawet zmonopolizowany, o tyle rynek usług transportowych już nie. Branża transportowa jest szeroko rozbudowana. Co więcej, najczęściej nie jest ograniczona terytorialnie (tak jak ma to miejsce w przypadku np. dostaw wody i odprowadzania ścieków). Zgodnie bowiem z wyrokiem KIO z 20 maja 2010 r. (sygn. akt KIO/UZP 754/10) zamówienie z wolnej ręki, jako tryb najmniej konkurencyjny ze wszystkich przewidzianych w p.z.p. trybów, powinno być stosowane wyjątkowo, po uprzednim zbadaniu możliwości zastosowania innych trybów konkurencyjnych. Fakt, że np. literalnie dopuszczalne będzie zastosowanie trybu zamówienia z wolnej ręki w formule in-house, nie musi, a wręcz nie może oznaczać, iż zamawiający taki tryb powinien automatycznie zastosować. Zamawiający winien bowiem każdorazowo ocenić poprzez pryzmat przesłanek, a w szczególności przesłanki konkurencyjności, czy taka formuła wykonywania zadania własnego będzie optymalna z punktu widzenia interesu gminy jako ogółu mieszkańców. ©℗