Walka z korupcją w samorządzie. Jak jest i co nowego w 2022 r.

Stosowanie przepisów antykorupcyjnych od lat rodzi wiele problemów. Dlatego dziś postanowiliśmy je dokładnie prześledzić, wskazując najważniejsze orzeczenia, uwzględniając też zmiany, jakie wprowadziła w tym zakresie obowiązująca od 1 stycznia 2022 r. ustawa z 14 października 2021 r. o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. z 2021 r. poz. 2054; dalej: nowelizacja), czyli tzw. ustawa antykorupcyjna autorstwa koła parlamentarnego Kukiz’15.

I choć nowelizacja nie wprowadziła żadnych zmian w ustawie o samorządzie gminnym, to też postanowiliśmy przypomnieć przepisy antykorupcyjne wynikające z tego aktu prawnego, tym bardziej że rozszerzony nowelą katalog środków karnych będzie miał też zastosowanie do samorządowców, którzy złamią obowiązujące w niej zakazy. Ostatnia nowelizacja nie ogranicza się jednak tylko do osób związanych z JST, lecz także dotyczy innych grup zawodowych, w tym m.in. parlamentarzystów. Akt ten w sumie zmienił brzmienie aż 10 ustaw, tj.:

ustawę z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2399);
ustawę z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1799);
ustawę z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2345; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. 2447);
ustawę z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 53; ost.zm. Dz.U. poz. 1236);
ustawę z 27 czerwca 1997 r. o partiach politycznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 580);
ustawę z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305);
ustawę z 25 czerwca 2010 r. o sporcie (t.j. Dz.U. z 2010 r. poz. 1133);
ustawę z 12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 523);
ustawę z 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1834)
ustawę z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1129; ost.zm. Dz.U. poz. 1598)

Na skutek tego:

zakazano łączenia mandatu włodarza, posła lub senatora ze stanowiskiem lub wykonywaniem zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów;
rozszerzono katalog środków karnych w stosunku do osób skazanych za przestępstwa korupcyjne o zakaz zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych oraz samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów (środek jest orzekany na okres od roku do lat 15, a dożywotnio w przypadku ponownego skazania za to samo przestępstwo);
wprowadzono obowiązek sprawozdawczości umów przez jednostki sektora finansów publicznych i partie polityczne.

Ramka 1

Krytyka już na etapie procedowania

• Nowe przepisy były negatywnie oceniane zarówno przez opozycję, jak i samorządowców, których zdaniem prace nad projektem powinna poprzedzić dyskusja w gronie przedstawicieli administracji rządowej i samorządowej. Tym bardziej że poselskie projekty aktów prawnych nie podlegają konsultacjom społecznym, jak to ma miejsce w przypadku projektów przygotowanych przez rząd. Krytycznie o projekcie wypowiadał się także Sąd Najwyższy.

• Podczas posiedzeń nadzwyczajnej komisji sejmowej ds. zmian w kodyfikacjach, która przygotowała ostateczny projekt ustawy, proponowali wprowadzić do regulacji antykorupcyjnej obowiązek składania oświadczeń majątkowych przez małżonków i dzieci funkcjonariuszy publicznych. Pomysł ten nie został wprowadzony ze względu na wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 25 listopada 2021 r. (sygn. akt K 2/2019), który badając na wniosek prezydenta RP konstytucyjność ustawy z 11 września 2019 r. o zmianie ustawy o wykonywaniu mandatu posła i senatora oraz niektórych innych ustaw, stwierdził, że ujawnianie danych dotyczących majątku osób najbliższych funkcjonariuszom publicznym nie może być uzasadnione realizacją prawa do uzyskiwania informacji o działalności organów władzy publicznej oraz osób pełniących funkcje publiczne. TK podkreślił, że konieczność ujawniania majątku dzieci własnych, dzieci małżonka i dzieci przysposobionych osłabia więzy rodzinne, a wręcz może prowadzić do konfliktów wśród najbliższych.

przypisy dotyczące tylko włodarzy

Zakaz łączenia mandatu ze stanowiskiem w spółce prawa handlowego

Do listy ograniczeń skierowanych do osób pełniących funkcje publiczne nowelizacja dołączyła kolejny, polegający na zakazie łączenia mandatu ze stanowiskiem w spółce handlowej. Przy czym jeśli chodzi o JST, dotyczy on wyłącznie włodarzy. Od przyszłej kadencji JST nie będą oni mogli łączyć wykonywania mandatu z zatrudnieniem lub wykonywaniem innych zajęć w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów. Rozwiązanie to wynika z dodanego przez nowelizację art. 4a ust. 1 ustawy z 21 sierpnia 1997 r. o ograniczeniu prowadzenia działalności gospodarczej przez osoby pełniące funkcje publiczne (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 2399, ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2054; dalej: ustawa antykorupcyjna).

Pieniądze za wiatraki trafią na konta gmin do końca 2022 r.

W przypadku wystąpienia objętej zakazem sytuacji włodarz będzie otrzymywał urlop bezpłatny, który będzie z mocy prawa udzielany przez władze spółki na czas prawowania mandatu oraz na okres trzech miesięcy po jego wygaśnięciu. Dodatkowo zakłada się, że stosunek pracy zawarty na czas określony, który ustałby przed terminem zakończenia urlopu bezpłatnego, przedłuży się do trzech miesięcy po zakończeniu tego urlopu. Z kolei w sytuacji, gdy w trakcie sprawowania funkcji przez włodarza Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego nabędzie bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów w spółce, w której on jest zatrudniony na podstawie stosunku pracy, osoba uprawniona udziela urlopu bezpłatnego na okres sprawowania funkcji oraz trzech miesięcy po jego zakończeniu (licząc od dnia, w którym Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego nabyła bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów w tej spółce). Zakazem w myśl art. 5 pkt 3 ustawy antykorupcyjnej naruszenie wprowadzanego zakazu skutkować będzie wygaśnięciem mandatu wójta (burmistrza, prezydenta miasta).

Co więcej, nowelizacja przewiduje, że do włodarzy objętych zakazem zatrudnienia i wykonywania innych zajęć nie stosuje się wyjątku przewidzianego w art. 6 ust. 1 ustawy antykorupcyjnej. Przepis ten wyłącza zakaz zajmowania stanowisk w organach spółek, gdy samorządowiec na to stanowisko został wskazany przez: Skarb Państwa, inne państwowe osoby prawne, spółki z udziałem Skarbu Państwa, jednostki samorządu terytorialnego, ich związki lub inne osoby prawne JST albo związek metropolitalny. Nowelizacja w dodanym ust. 2a art. 6 ustawy antykorupcyjnej wskazała, że wyłączenia określonego w ust. 1 nie stosuje się do wójtów (burmistrzów, prezydentów miast).

►Uzupełnienie dotychczasowej regulacji

- Wprowadzony 1 stycznia 2022 r. nowy art. 4a ustawy antykorupcyjnej jest tak naprawdę wyłącznie uzupełnieniem dotychczasowych regulacji tej ustawy, aczkolwiek - jak pokazuje praktyka niektórych gmin - koniecznym - uważa Mateusz Karciarz, prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp.k. w Poznaniu. Wskazuje on, że dotychczasowe przepisy antykorupcyjne zakazywały wójtom m.in. prowadzenia działalności gospodarczej (jakiejkolwiek, a nie - jak w przypadku radnych gminnych - wyłącznie takiej z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy) czy zasiadania w organach spółek prawa handlowego (nie tylko komunalnych). - W tym drugim przypadku mamy co prawda pewien wyjątek, który jest zawarty w art. 6 ustawy antykorupcyjnej, lecz w świetle art. 24f ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym nieodnoszący się do spółek komunalnych gminy, w której włodarz sprawuje mandat - wyjaśnia prawnik. Według Mateusza Karciarza największą zaletą nowelizacji jest uregulowanie kwestii podległości włodarza w spółkach komunalnych [opinia s. C2]. Wtóruje mu Piotr Talaga, radca prawny z Kancelarii Mackiewicz Radcowie Prawni. Jego zdaniem zmiana ta ma na celu próbę uzyskania bezstronności osób sprawujących funkcje publiczne, zatrudnionych w podmiotach wydatkujących środki publiczne. - Nierzadko spółki kontrolowane przez Skarb Państwa lub jednostki samorządu terytorialnego są „ręcznie zarządzane” przez aktualnie sprawujące władze partie polityczne i wykorzystywane do realizacji politycznych celów, często wbrew podstawowym interesom ekonomicznym tych podmiotów - mówi Piotr Talaga. I dodaje, że dlatego wprowadzone rozwiązania mają na celu wyeliminowanie ewentualnego konfliktu pomiędzy interesem publicznym a interesem prywatnym osób sprawujących mandaty.

opinia eksperta

Regulacje potrzebne od zaraz

Mateusz Karciarz, prawnik w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp.k. w Poznaniu

Nowe przepisy dotyczą innych form uzyskiwania zarobku współkach, wktórych jednostki samorządu terytorialnego lub Skarb Państwa posiadają (bezpośrednio lub jedynie pośrednio) co najmniej 10 proc. udziałów lub akcji. Na przepis ten warto spojrzeć nie tylko zperspektywy antykorupcyjnej, ale również od strony podległości pracowniczej. Itak naprawdę wtym kontekście widać jego największą zaletę. Choć wprowadzony zakaz dotyczy zatrudnienia wjakiejkolwiek spółce, wktórej udziały lub akcje ma JST albo Skarb Państwa, to potrzeba istnienia takiego przepisu najbardziej zauważalna jest wodniesieniu do spółek, wktórych te udziały lub akcje ma gmina, wktórej wójt sprawuje mandat. Czymś bowiem nieodpowiednim jest sytuacja, wktórej wójt pełniący rolę zgromadzenia wspólników ma wpływ na obsadzenie stanowiska prezesa zarządu spółki, który jest następnie jego pracodawcą wtej spółce.

O ile słuszność nowego przepisu nie powinna podlegać dyskusji, to zastanowić się należałoby, czy sankcją za jego naruszenie rzeczywiście powinno być wygaśnięcie mandatu wójta. Być może właściwszą byłaby tu sankcja analogiczna do tej zart. 24f ust. 2 i4 ustawy osamorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z2021 r. poz. 1372; ost.zm. Dz.U. poz. 1834; dalej: u.s.g.), czyli wprzypadku zatrudnienia wtrakcie kadencji nieważność zmocy prawa zawartego stosunku pracy bądź wprzypadku gdy wójt był zatrudniony wtej spółce jeszcze przed objęciem mandatu, rozwiązanie zmocy prawa umowy opracę zupływem trzech miesięcy od dnia objęcia mandatu wójta.

Biorąc pod uwagę cel, jaki założył sobie ustawodawca, wprowadzając ten nowy przepis do ustawy antykorupcyjnej, zastanawiać może również to, że znajdzie on zastosowanie dopiero od kolejnej kadencji samorządowej. Jeśli bowiem uznajemy, że przepis ten jest niezbędny, aby nie dochodziło do sytuacji, które ustawodawca ocenił jako niewłaściwe, nieprawidłowe czy wręcz patologiczne, to wskazanie, że znajdzie on zastosowanie dopiero za ponad półtora roku, może dziwić.©℗

► Pokrywanie się zakazów

Warto wskazać, że włodarz już obecnie, zgodnie z art. 4 pkt 2 ustawy antykorupcyjnej, nie może być zatrudniony lub wykonywać innych zajęć w spółkach prawa handlowego, co mogłoby wywołać podejrzenie o jego stronniczość lub interesowność. Dlatego dr Ewelina Gierach, ekspert ds. legislacji w Biurze Analiz Sejmowych, wskazywała, że to ograniczenie będzie mogło się w praktyce pokrywać z zakazem zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów. Ponadto ekspertka zarzucała, że zakaz ten dotyczyć będzie wyłącznie wójtów (burmistrzów, prezydentów miast). Według niej uzasadnienie projektu nowelizacji nie mówi, dlaczego nie jest on adresowany też do radnych, zastępców włodarzy, skarbników, sekretarzy, kierowników jednostki organizacyjnej, osób zarządzających i członków organu zarządzającego gminną osobą prawną oraz innych osób wydających decyzje administracyjne w imieniu włodarza (E. Gierach, Ocena skutków prawnych poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw, druk sejmowy nr 1252).

Kumulacja ról zabroniona od dawna

Wspomniany zakaz zatrudnienia przez włodarza lub wykonywania przez niego innych zajęć w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów, to niejedyne ograniczenie dotyczące niepołączalności mandatu z innymi stanowiskami. Tego rodzaju zakaz określany jest jako incompatibilitas (łac. niepołączalność). W odniesieniu do włodarza ograniczenia w tym zakresie ustawodawca uregulował głównie w art. 27 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1372; ost.zm. Dz.U. z 2021 r.poz. 1834; dalej u.s.g.). Wynika z niego, że funkcji wójta oraz jego zastępcy nie można łączyć z:

funkcją wójta lub jego zastępcy w innej gminie,
członkostwem w organach jednostek samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta,
zatrudnieniem w administracji rządowej,
mandatem posła lub senatora.

► Funkcja włodarza lub zastępcy w innej gminie

Pierwszy zakaz dotyczy niepołączalności funkcji wójta z tym mandatem w innej gminie albo powołaniem w niej na zastępcę. Celem tego ograniczenia jest zapewnienie efektywnego zarządzania daną jednostką i skupienie się na jej interesach, co byłoby niemożliwe do osiągnięcia, gdyby osoba stojąca na czele jednostki dzieliła niezbędny do tego czas z obowiązkami organu wykonawczego lub jego zastępcy w innej gminie. Przeciwdziałaniu powstawania takich sytuacji służy art. 472 ustawy z 5 stycznia 2011 r. - Kodeks wyborczy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1319; dalej: k.w.). Przepis ten zabrania kandydowania na stanowisko wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w więcej niż jednej gminie. Mankamentem tego przepisu jest jednak to, że art. 482 par. 4 k.w. przewiduje przypadek, kiedy włodarza wybiera rada gminy, a nie mieszkańcy. Rada wybiera włodarza wtedy, gdy kandydat nie uzyskał więcej niż połowy ważnie oddanych głosów. Może się zatem zdarzyć, że rada wybierze włodarza, który w innej jednostce pełni już mandat. W takim przypadku, przy braku rezygnacji z dotychczas zajmowanego stanowiska, dojdzie do niedozwolonego skumulowania sprawowanych funkcji w ręku jednej osoby. To zaś pociągnie za sobą określoną w art. 492 par. 1 pkt 5 k.w. sankcję wygaśnięcia mandatu. Żeby do tego nie doszło, w myśl art. 492 par. 4 k.w. osoba wybrana na stanowisko włodarza musi się zrzec dotychczasowej funkcji w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Z art. 27 pkt 1 u.s.g. wynika ponadto zakaz powołania włodarza w innej gminie na stanowisko zastępcy wójta. Przy czym nie ma znaczenia w tym przypadku, co jest powodem tego powołania i na jaki okres to nastąpi.

Przykład

Czasowe zastępstwo

Marianna Kowalska jest wójtem gminy Oleksówek. Na okres nieobecności w pobliskiej miejscowości zastępcy włodarza Mirosława Nowaka, który przebywa na zwolnieniu lekarskim, burmistrz zaproponował Mariannie Kowalskiej, żeby objęła to stanowisko. Jeżeli przyjmie ona tę propozycję, to naruszy zakaz z art. 27 pkt 1 u.g.s. Nie ma przy tym znaczenia, że Marianna Kowalska zostałaby tylko czasowo powołana na stanowisko zastępcy wójta.

Zakaz łączenia stanowisk nie stanowi ograniczenia biernego prawa wyborczego. Nie stoi na przeszkodzie ubieganiu się o mandat. Ograniczenia odnoszą się bowiem do sytuacji zaistniałej po wyborze (po uzyskaniu mandatu) i w konsekwencji zmuszają do wyboru między mandatem a dotychczasowym zatrudnieniem, funkcją bądź zajęciem.

►Członkostwo w organach jednostki samorządu

Następne ograniczenie wynikające z art. 27 u.s.g. dotyczy łączenia funkcji włodarza z członkostwem w organach jednostek samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której sprawuje on swój urząd. W praktyce oznacza to zakaz łączenia funkcji wójta z:

mandatem radnego w jakiejkolwiek, w tym także własnej gminie,
mandatem radnego w radzie powiatu/sejmiku województwa,
członkostwem w zarządzie powiatu/województwa.

Ograniczenia te nie mają zastosowania do członkostwa włodarza/zastępcy w organach jednostek pomocniczych gminy. Zakaz ten nie dotyczy też zebrania wiejskiego czy udziału w posiedzeniu ogólnego zebrania mieszkańców osiedla - z mocy prawa bowiem uczestniczą w nich mieszkańcy tych jednostek pomocniczych. Nie jest też zabronione członkostwo włodarz/zastępcy w radzie sołeckiej jako organie opiniodawczym i doradczym sołtysa. Analogiczny pogląd można wyrazić co do członkostwa tych osób w radzie osiedla lub dzielnicy oraz w zarządzie osiedla lub dzielnicy, nie są to bowiem organy gminy, lecz organy jednostek pomocniczych. Włodarz/zastępca mogą być także członkami zgromadzenia związku międzygminnego czy zarządu tego związku. Wyraźnie to dopuszcza art. 70 ust. 1 i 2 oraz art. 73 ust. 2 i 3 u.s.g. Zaś WSA w Warszawie w wyroku z 2 kwietnia 2004 r. (sygn. akt II SA 2255/03) podał, że na mocy art. 27 pkt 2 u.s.g. funkcji wójta (burmistrza) oraz jego zastępcy nie można łączyć z członkostwem w organach jednostki samorządu terytorialnego, w tym w gminie, w której jest wójtem lub zastępcą wójta. Ponadto włodarz nie może być zatrudniony w urzędzie gminy na innym stanowisku, np. sekretarza. Należy podkreślić, że jest on kierownikiem urzędu i wykonuje czynności z zakresu prawa pracy wobec jego pracowników, a także kierowników gminnych jednostek organizacyjnych (np. szkoły, miejskiego ośrodka sportu i rekreacji itd.). Łączenie funkcji oznaczałoby w praktyce zawarcie umowy z samym sobą, co na gruncie kodeksu cywilnego jest również niedopuszczalne.

Przykład

Powołanie na stanowisko dyrektora szkoły

Marek Wrzesiński jest nauczycielem. W ostatnich wyborach został wybrany na wójta. W miejscowej szkole podstawowej zwolniło się stanowisko dyrektora. Marek Wrzesiński postanowił wziąć udział w konkursie na to stanowisko. Jest to niedopuszczalne, gdyż zgodnie z art. 30 ust. 2 pkt 5 u.s.g. do zadań wójta należy zatrudnianie i zwalnianie kierowników gminnych jednostek organizacyjnych. Taką jednostką jest też szkoła podstawowa. Zatem ewentualny jego wybór doprowadziłby do sytuacji, że sam siebie musiałby powołać na stanowisko dyrektora. Akt powołania byłby w tym przypadku nieważny.

►Praca w administracji rządowej

Kolejny zakaz z art. 27 u.s.g. dotyczy zatrudnienia w administracji rządowej. Warto wskazać, że w piśmiennictwie podkreśla się, że to ograniczenie ma priorytetowe znaczenie. Argumentem świadczącym za tym poglądem jest to, że zakaz ten został wprowadzony do u.s.g. najwcześniej. Uważa się, że art. 27 pkt 3 u.s.g. jest ustawową gwarancją uniezależnienia samorządu terytorialnego od administracji rządowej. Celem tego przepisu jest przeciwdziałanie sytuacjom, w których włodarze byliby podatni na naciski ze strony administracji rządowej lub wręcz forowali jej interesy kosztem interesu gminy.

Z analizy orzecznictwa dotyczącego wygaśnięcia mandatu włodarza wynika, że dorabianie w urzędach administracji rządowej jest najczęstszą przyczyną pozbawienia funkcji wójta/burmistrza. Dodatkowo zagadnienie to powoduje sporo kontrowersji. A to dlatego, że art. 27 u.s.g. nie definiuje pojęcia „administracja rządowa”. W praktyce czasami trudno jest zakwalifikować daną jednostkę pod względem jej umiejscowienia (bądź nie) w składzie administracji rządowej.

W rozwikłaniu tego problemu pomocny może być wyrok z 24 listopada 2020 r., w którym WSA w Kielcach (sygn. akt II SA/Ke 829/20) wyjaśnił, jak należy rozumieć ww. pojęcie. Zdaniem tego sądu w przepisach brak jest literalnej definicji „administracji rządowej”, ale konstytucyjnym kryterium uznania określonej jednostki za należącą do struktury administracji rządowej jest sprawowanie przez Radę Ministrów - w sposób bezpośredni lub pośredni (tj. przez prezesa Rady Ministrów lub ministra) - kierownictwa nad jej działalnością.

Kielecki WSA wskazał, że uznanie danego organu za należący do administracji rządowej wymaga spełnienia dwóch warunków:

wykonywania zadań mających charakter administracji publicznej,
osadzenia w segmencie aparatu państwowego, na czele którego stoi Rada Ministrów.

Kielecki WSA przy tym zgodził się z wojewodą świętokrzyskim, że ośrodek doradztwa rolniczego nie jest umiejscowiony w strukturze administracji rządowej. Jako argument podał, że jednostki doradztwa rolniczego nie podlegają ministrowi (w każdym razie podległość ministrowi do spraw rozwoju wsi nie ma charakteru kierowniczego i strukturalnego) i w ich strukturze nie działa korpus służby cywilnej.

W kwestii tej wypowiedziała się także Państwowa Komisja Wyborcza, stwierdzając, że pojęcie administracji rządowej należy rozumieć szeroko, przez co obok organów i urzędów administracyjnych uwzględnia ono także agencje oraz inne jednostki organizacyjne państwa wykonujące zadania rządu, mające kompetencje w sferze polityki ustalanej i wytyczanej przez rząd. W opinii PKW oznacza to zatem, że wójt nie może pracować jednocześnie na jakimkolwiek stanowisku w jednostce przynależnej do administracji rządowej, w tym w Agencji Restrukturyzacji i Modernizacji Rolnictwa (pismo PKW z 9 lutego 2015 r., ZPOW-703-10/15, www.bip.krapkowice.pl/download/attachment/31274/wytyczne-pkw-burmistrz.pdf).

Pojęcie administracji rządowej należy więc rozumieć szeroko, mając na myśli zatrudnienie nie tylko w jej centralnych organach, ale również w organach szczebla wojewódzkiego, niezależnie od tego, czy chodzi o administrację zespoloną czy niezespoloną. [ramka 2]. Przy czym warto wskazać, że WSA w Olsztynie w wyroku z 5 października 2021 r. (sygn. akt II SA/Ol 430/21) podał, że okoliczność, iż powiat realizuje (przy pomocy starostwa) określone ustawami zadania zlecone, nie oznacza, że w tym zakresie jest „administracją rządową”. Zatrudnienie w starostwie powiatowym na kierowniczym stanowisku związanym m.in. z realizowaniem zadań zleconych nie jest więc tożsame z „zatrudnieniem w administracji rządowej” lub „wykonywaniem funkcji”, pomimo że te zadania są finansowane z budżetu państwa.

Ramka 2

Klasyfikacja urzędów

W orzecznictwie na gruncie art. 27 pkt 3 u.s.g. uznano za pracę w administracji rządowej zatrudnienie w:

• Lasach Państwowych (wyrok WSA w Kielcach z 12 października 2016 r., sygn. akt II SA/Ke 855/16),

• Kasie Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego (wyrok NSA z 29 maja 2013 r., sygn. akt II OSK 350/13),

• policji (wyrok NSA z 27 lutego 1996 r., sygn. akt SA/Rz 69/95),

• kuratorium oświaty (postanowienie WSA w Lublinie z 26 kwietnia 2017 r., sygn. akt II SA/Lu 1155/16),

• Straży Granicznej (wyrok NSA z 10 marca 1995 r., sygn. akt SA/Rz 1088/94).

Przykład

Wykonywanie w JST zadań zleconych

Marek Banasiński wygrał przedterminowe wybory na stanowisko burmistrza. Przed tym wyborem pracował w starostwie na stanowisku naczelnika wydziału strategii rozwoju, promocji, integracji europejskiej i informacji. Wydział ten zajmuje się pozyskaniem środków publicznych na realizację zadań w zakresie objętym działaniem administracji rządowej lub innych zadań z zakresu polityki państwa w zakresie rozwoju i integracji europejskiej oraz realizacją zadań z zakresu administracji rządowej zleconej starostwu. Po objęciu urzędu burmistrza Marek Banasiński nie rozwiązał stosunku pracy i na czas pełnienia tej funkcji pozostaje na urlopie bezpłatnym. Nierozwiązanie zatrudnienia w starostwie na stanowisku związanym z realizacją zadań zleconych nie oznacza pracy w administracji rządowej. Starostwo powiatowe nie jest jednostką organizacyjną administracji rządowej, w której zatrudnienie mogłoby skutkować wygaśnięciem mandatu burmistrza.

Ustalenie, jaki urząd wchodzi w skład administracji rządowej, to niejedyny problem, który powstaje na gruncie art. 27 pkt 3 u.s.g. Kontrowersje może rodzić także pojęcie „zatrudnienia”, gdyż nie jest ono doprecyzowane w tym przepisie. Jednak z orzecznictwa wynika, że zakaz łączenia funkcji wójta z zatrudnieniem w administracji rządowej obejmuje każdy rodzaj zatrudnienia, a więc zarówno na postawie umowy o pracę, mianowania czy powołania, jak i w ramach tzw. zatrudnienia niepracowniczego, jak np. umowa zlecenia, umowa o dzieło (por. wyrok NSA z 29 stycznia 2002 r., sygn. akt II SA/Wr 2764/01).

►Urlop bezpłatny

Ograniczenie łączenia stanowisk nie oznacza przeciwwskazań, by osoba zatrudniona w administracji rządowej kandydowała na wójta. Czy po wyborze na tę funkcję dla wyłączenia zakazu wystarczające jest wzięcie urlopu bezpłatnego w urzędzie administracji rządowej na czas kadencji? Wojewoda świętokrzyski podał, że pozostawania wójta na urlopie bezpłatnym i zawieszenia wykonywania obowiązków na okres sprawowania mandatu nie można uznać za naruszenie zakazu. Jego zdaniem udzielony na podstawie art. 174 par. 1 ustawy z 26 czerwca 1974 r. - Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1320; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1162; dalej: k.p.) urlop bezpłatny stanowi czas swoistego zawieszenia stosunku pracy, w ciągu którego następuje przerwa w realizacji pracowniczego obowiązku pracy udzielana przez pracodawcę, zaś sam pracodawca jest co do zasady zwolniony ze świadczeń na rzecz pracownika.

Wojewoda jako argument podał art. 22 par. 1 k.p., zgodnie z którym przez nawiązanie stosunku pracy pracownik zobowiązuje się do wykonywania pracy określonego rodzaju na rzecz pracodawcy i pod jego kierownictwem oraz w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę, a pracodawca do zatrudniania pracownika za wynagrodzeniem. Według wojewody elementem stosunku pracy jest konieczność podporządkowania się przez pracownika wiążącym poleceniom pracodawcy, który w ten sposób może wpływać również na inne czynności pracownika (por. zarzuty skargi do WSA w Kielcach rozstrzygniętej wyrokiem tego sądu z 24 listopada 2020 r., sygn. akt II SA/Ke 829/20).

►Mandat posła lub senatora

Ostatni - wymieniony w art. 27 u.s.g. - zakaz dotyczy równoczesnego sprawowania funkcji wójta i wykonywania mandatu posła lub senatora. Ograniczenie to służy realizacji konstytucyjnej zasady trójpodziału władzy i wynikającej z tego potrzeby wyeliminowania sytuacji, kiedy jedna osoba piastowałaby stanowiska w różnych organach spełniających różne funkcje - zarówno w ramach władzy ustawodawczej, jak i wykonawczej (wyrok TK z 11 stycznia 2000 r., sygn. akt K 7/99).

Dodać należy, że w przypadku osoby wybranej do pełnienia mandatu posła lub senatora, sprawującej w dniu wyborów funkcję, której nie można łączyć z żadnym ze wspomnianych mandatów (w tym m.in. wójta gminy), ustawodawca przewidział czas do namysłu i dokonania wyboru między dalszym pełnieniem dotychczasowego stanowiska lub objęciem mandatu parlamentarzysty. Jest to 14 dni od dnia ogłoszenia przez PKW w Dzienniku Ustaw wyników wyborów do Sejmu bądź Senatu, w którym to okresie osoba wybrana na posła lub senatora musi złożyć odpowiednio marszałkowi Sejmu lub Senatu oświadczenie o złożeniu rezygnacji z zajmowanego stanowiska lub pełnionej funkcji. Niedopełnienie tego obowiązku skutkuje wygaśnięciem mandatu posła lub senatora (art. 247 par. 3 i art. 279 par. 3 k.w.).

►Przepisy odrębne

Artykuł 27 u.s.g. nie wyczerpuje wszystkich ograniczeń, które dotyczą włodarzy. Inne wynikają z przepisów odrębnych. Tu wskazać można np. art. 400j ust. 4 ustawy z 27 kwietnia 2001 r. - Prawo ochrony środowiska (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1219; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2127). Ustanawia on zakaz łączenia funkcji członka zarządu wojewódzkiego funduszu z zatrudnieniem w administracji rządowej lub samorządowej, członkostwem w radach nadzorczych spółek z udziałem Skarbu Państwa, członkostwem w radach nadzorczych spółek z udziałem jednostek samorządu terytorialnego, a także z mandatem posła, senatora lub radnego jednostki samorządu terytorialnego (por. wyrok NSA z 27 listopada 2018 r., sygn. akt II OSK 2517/18).

Bezstronność i uczciwość

Włodarz musi pełnić swoją funkcję w interesie członków wspólnoty lokalnej. Nie może on wykonywać działalności, która podważa jego bezstronność i uczciwość. Ustawa antykorupcyjna w art. 4 reglamentuje bowiem włodarzowi uczestnictwo w spółkach prawa handlowego. Zakazuje mu też prowadzenia działalności gospodarczej. Wprawdzie przepisy nie określają zakazu dodatkowego zatrudniania, ale biorąc pod uwagę charakter stanowiska i praktyczną niemożność wykonywania pracy w niepełnym wymiarze etatu przez te osoby, a także wynikającą chociażby z art. 1514 k.p. pełną dyspozycyjność osób zarządzających jednostką samorządową, należy uznać, że wszelkie dodatkowe zatrudnienie, inne niż wymienione w art. 4 ustawy antykorupcyjnej (tzn. zatrudnienie inne niż na stanowisku członka zarządu w spółdzielni, fundacji lub w spółce handlowej, pełnomocnika, prokurenta, menedżera itd., które jest wyraźnie zakazane), byłoby całkowicie nieefektywne. Warto także pamiętać, że w przypadku wójta (burmistrza, prezydenta miasta) i jego zastępców obowiązuje zakaz podejmowania jakichkolwiek dodatkowych zajęć oraz otrzymywania darowizn mogących podważyć zaufanie wyborców do wykonywania mandatu (art. 28 w zw. z art. 24e ust. 1 u.s.g.). Długą listę obostrzeń w stosunku do włodarzy przewiduje art. 4 ustawy antykorupcyjnej. Wynika z niego, że włodarz w okresie pełnienia funkcji nie może:

1) być członkiem zarządu, rady nadzorczej lub komisji rewizyjnej spółki prawa handlowego lub likwidatorem tej spółki, a także być pełnomocnikiem wspólnika, o których mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników;

2) być syndykiem lub zastępcą syndyka w postępowaniu upadłościowym lub nadzorcami lub zarządcami w postępowaniu restrukturyzacyjnym;

3) być zatrudnionym lub wykonywać inne zajęcia w spółkach prawa handlowego, które mogłyby wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność;

4) być członkiem zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych spółdzielni, z wyjątkiem rad nadzorczych spółdzielni mieszkaniowych;

5) być członkiem zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą;

6) posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziały przedstawiające więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego ‒ w każdej z tych spółek;

7) prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności; nie dotyczy to działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, a także pełnienia funkcji członka zarządu na podstawie umowy o świadczenie usług zarządzania, o której mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 ustawy z 9 czerwca 2016 r. o zasadach kształtowania wynagrodzeń osób kierujących niektórymi spółkami.

Na marginesie warto zaznaczyć, że regulacja ta dotyczy nie tylko włodarzy, ale także innych samorządowców. Chodzi tu też m.in. o:

- zastępców wójtów (burmistrzów, prezydentów miast),

- skarbników gmin/powiatu/województwa,

- sekretarzy gmin/powiatu/województwa,

- kierowników jednostek organizacyjnych gmin/powiatu/województwa,

- osoby zarządzające i członków organów zarządzających gminnymi/powiatowymi/wojewódzkimi osobami prawnymi,

- osoby wydające decyzje administracyjne w imieniu wójta (burmistrza, prezydenta miasta/starosty/marszałka województwa),

- członków zarząd/skarbnika/sekretarza związku metropolitalnego.

►1) Funkcja w spółce prawa handlowego

Pierwszy zakaz z art. 4 ustawy antykorupcyjnej dotyczy łączenia stanowiska włodarza z funkcją w spółkach prawa handlowego: członka zarządu, członka rady nadzorczej, członka komisji rewizyjnej, likwidatora i pełnomocnika wspólnika. Oznacza to, że zajmowanie innych stanowisk, w tym kierowniczych i o charakterze decyzyjnym, nie jest zakazane. Zgodnie z art. 1 par. 2 ustawy z 15 września 2000 r. - Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1526; dalej: k.s.h.) spółkami prawa handlowego są spółki: jawna, partnerska, komandytowa, komandytowo-akcyjna, z ograniczoną odpowiedzialnością oraz spółka akcyjna. Jednak ustawa antykorupcyjna używa tego określenia w szerszym znaczeniu. Stosownie bowiem do jej art. 3 pkt 1 ilekroć jest w niej mowa o spółce prawa handlowego, to rozumie się przez to spółkę handlową, a także inną spółkę, do której stosuje się przepisy prawa handlowego, w tym spółkę według prawa obcego. W art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej nie chodzi o wszystkie spółki handlowe, lecz tylko o te, które mają wymienione organy: zarząd, radę nadzorczą lub komisję rewizyjną. Są to w szczególności: spółki partnerskie, spółki akcyjne oraz spółki z ograniczoną odpowiedzialnością.

Przykład

Stanowisko w spółce

Kandydat na wójta pełnił funkcję przewodniczącego rady nadzorczej spółki z o.o. Po wybraniu na ten urząd nie zrzekł się stanowiska w podmiocie gospodarczym w terminie trzech miesięcy od wyboru. Rada gminy stwierdziła wygaśnięcie mandatu

Zakres zakazu z art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej różni się od tego, który występuje w art. 24f u.s.g. Na gruncie art. 24f ust. 1 u.s.g. m.in. radni mają zakaz bycia członkami zarządów, rad nadzorczych lub komisji rewizyjnych tylko w spółkach kapitałowych z udziałem komunalnych osób prawnych (tej jednostki samorządu terytorialnego, w której uzyskali mandat). Zaś art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej dotyczy wszystkich spółek prawa handlowego. Jest to szersze ograniczenie niż to wynikające z art. 24f u.s.g. Problem w tym, że przepis ten w ust. 2 obok radnych wymienia również włodarza. Obowiązują zatem dwa przepisy (tj. art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej i art. 24f ust. 2 u.s.g.), które mają odmienny zakres ograniczeń. W literaturze podkreśla się, że tej rozbieżności nie da się rozstrzygnąć, a jedynym sposobem jest pilna ingerencja ustawodawcy. Wskazuje się, że brak precyzji w formułowaniu przepisów osłabia znaczenie zakazów zawartych w ustawie antykorupcyjnej i nie sprzyja zwalczaniu negatywnych zjawisk, przeciwko którym regulacja jest wymierzona (B. Dolnicki, A. Wierzbica, „Dopuszczalność uczestnictwa wójta (burmistrza, prezydenta miasta) w organach spółki prawa handlowego”, „Samorząd Terytorialny” 2019, nr 9, s. 32-40).

Ponadto w art. 4 pkt 1 ustawy antykorupcyjnej do stanowisk, które nie mogą być łączone z funkcją włodarza ustawa z 21 lutego 2019 r. o zmianie ustawy o zasadach zarządzania mieniem państwowym oraz niektórych innych ustaw (Dz.U. poz. 492, weszła w życie 15 września 2019 r.; dalej: nowelizacja z 21 lutego 2019 r.) dodano likwidatora spółki, a także pełnomocnika wspólnika, o którym mowa w art. 11 ust. 2 ustawy z 30 sierpnia 1996 r. o komercjalizacji i niektórych uprawnieniach pracowników (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 425; ost.zm. Dz.U. poz. 1535). W art. 11 ust. 1 tej ustawy postanowiono m.in., że w spółce powstałej w wyniku komercjalizacji działa rada nadzorcza. W spółkach z ograniczoną odpowiedzialnością powstałych w wyniku komercjalizacji można nie ustanawiać rady nadzorczej. Prawo kontroli wykonuje wówczas wspólnik lub osoba przez niego upełnomocniona.

►2) Syndyk lub nadzorca

Ograniczenie z art. 4 pkt 1a ustawy antykorupcyjnej zostało dodane nowelizacją z 21 lutego 2019 r. Stanowi ono o zakazie łączenia stanowiska włodarza z funkcją syndyka lub zastępcy syndyka w postępowaniu upadłościowym lub nadzorcy albo zarządcy w postępowaniu restrukturyzacyjnym. Zgodnie z art. 2 ustawy z 15 maja 2015 r. - Prawo restrukturyzacyjne (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 1588; ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2140; dalej: u.p.r.) postępowanie restrukturyzacyjne prowadzi się z udziałem nadzorcy (którym jest nadzorca układu albo nadzorca sądowy) albo zarządcy. Natomiast w myśl art. 24 ust. 1 u.p.r. nadzorcą albo zarządcą może być osoba fizyczna, która posiada pełną zdolność do czynności prawnych i licencję doradcy restrukturyzacyjnego wydawaną na zasadach i w trybie określonych w ustawie z 15 czerwca 2007 r. o licencji doradcy restrukturyzacyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 242), albo spółka handlowa, której wspólnicy ponoszący odpowiedzialność za zobowiązania spółki bez ograniczenia całym swoim majątkiem albo członkowie zarządu reprezentujący spółkę posiadają taką licencję.

►3) Zatrudnienie w spółkach prawa handlowego

Włodarz nie może być zatrudniony lub podejmować innych (niekoniecznie zarobkowych) zajęć tylko w spółkach prawa handlowego (w szerokim tego słowa znaczeniu) i tylko takich, które mogłyby w konsekwencji wywołać podejrzenie o stronniczość lub interesowność. Sytuacje takie będą miały miejsce zwłaszcza wtedy, kiedy spółka, w której włodarz jest zatrudniony albo wykonuje inne zajęcia (np. jest konsultantem, sprawuje obsługę prawną), wygrywa przetargi organizowane przez gminę, uzyskuje trudne do wytłumaczenia preferencje w ramach pomocy publicznej, korzysta z udzielanych mu ulg podatkowych itp.

Przykład

Nieodpłatny wykład

Burmistrz został zaproszony przez spółkę do wygłoszenia nieodpłatnie wykładu. Przyjęcie zaproszenia nie będzie w tym przypadku oznaczało naruszenia zakazu wynikającego z ustawy antykorupcyjnej. Samorządowiec nie otrzyma wynagrodzenia z tego tytułu. Trudno też zarzucić mu stronniczość lub interesowność.

Bez znaczenia pozostaje okoliczność, czy podstawą prawną zatrudnienia miałby być stosunek pracy czy umowa cywilnoprawna. Uzupełnieniem tego zakazu jest art. 7 ustawy antykorupcyjnej. Stanowi on, że wójt (burmistrz, prezydent miasta) nie może przed upływem roku od pełnienia funkcji być zatrudniony lub wykonywać innych zajęć u przedsiębiorcy, jeżeli brał udział w wydaniu rozstrzygnięcia w sprawach indywidualnych dotyczących tego przedsiębiorcy. Nie dotyczy to decyzji administracyjnych w sprawie ustalenia wymiaru podatków i opłat lokalnych na podstawie odrębnych przepisów, z wyjątkiem decyzji dotyczących ulg i zwolnień w tych podatkach lub opłatach. W uzasadnionych przypadkach zgodę na zatrudnienie przed upływem roku może wyrazić komisja powołana przez premiera. Decyzje komisji są podejmowane w terminie 30 dni od dnia złożenia wniosku o wyrażenie zgody na zatrudnienie i są ostateczne. Przedsiębiorca, który zatrudni wójta (burmistrz, prezydent miasta) wbrew temu zakazowi, podlega karze aresztu albo grzywny.

►4) Organy spółdzielni

Zakaz ten jest bardzo podobny do ograniczenia określonego w pkt 1 art. 4 ustawy antykorupcyjnej, tyle że odnosi się do członkostwa w organach zarządzających, kontrolnych i rewizyjnych spółdzielni, tj. dobrowolnych zrzeszeń nieograniczonej liczby osób o zmiennym składzie osobowym i zmiennym funduszu udziałowym, które w interesie swoich członków prowadzi wspólną działalność gospodarczą. Wybór lub powołanie do władz spółdzielni z naruszeniem tego zakazu z mocy prawa pozostanie nieważne i nie podlega wpisaniu do właściwego rejestru.

Przykład

Przewodniczący rady w banku spółdzielczym

Wójt piastował w czasie swojej kadencji funkcję przewodniczącego rady nadzorczej w banku spółdzielczym. Wojewoda wezwał radę gminy do podjęcia uchwały o wygaśnięciu mandatu wójta. Ta taki akt wydała i pozbawiała wójta mandatu.

Ustawa antykorupcyjna zakazuje włodarzowi bycie członkiem zarządu spółdzielni mieszkaniowej. Celem tych spółdzielni jest zaspokajanie potrzeb mieszkaniowych i innych potrzeb członków oraz ich rodzin przez dostarczanie członkom samodzielnych lokali mieszkalnych lub domów jednorodzinnych, a także lokali o innym przeznaczeniu. W związku z bezpośrednią realizacją tego celu spółdzielnia może prowadzić działalność gospodarczą na zasadach określonych w odrębnych przepisach i w statucie. Prowadzenie działalności gospodarczej przez spółdzielnię mieszkaniową nie stwarza dla włodarza zakazu zasiadania w jej radzie nadzorczej.

►5) Funkcje w fundacji

Włodarz w okresie pełnienia funkcji nie może być członkiem zarządów fundacji prowadzących działalność gospodarczą. Zgodnie z art. 1 ustawy z 6 kwietnia 1984 r. o fundacjach (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2167) fundacja może być ustanowiona dla realizacji zgodnych z podstawowymi interesami Rzeczypospolitej Polskiej celów społecznie lub gospodarczo użytecznych, w szczególności takich jak: ochrona zdrowia, rozwój gospodarki i nauki, oświata i wychowanie, kultura i sztuka, opieka i pomoc społeczna, ochrona środowiska oraz opieka nad zabytkami.

Fundacja może prowadzić działalność gospodarczą w rozmiarach służących realizacji jej celów. Podjęcie przez nią działalności gospodarczej nieprzewidzianej w statucie wymaga uprzedniej zmiany statutu. Wójt (burmistrz, prezydent miasta) nie może być członkiem zarządu fundacji jedynie wówczas, gdy ta prowadzi działalność gospodarczą. Naruszenie tego zakazu przez wybór włodarza w skład zarządu fundacji prowadzącej działalność gospodarczą skutkuje jego nieważnością z mocy prawa i nie podlega wpisaniu do Krajowego Rejestru Sądowego.

Wątpliwości wzbudza sytuacja, gdy w statucie fundacji jest wpisana możliwość prowadzenia działalności gospodarczej, z której to możliwości fundakcja nie korzysta. Powstaje bowiem pytanie, czy włodarz może być członkiem zarządu takiej fundacji? Nie ulega wątpliwości, że dopuszczalność prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację nie przesądza jeszcze o jej faktycznym prowadzeniu. Stąd też dopóki nie podejmie ona takiej działalności, nic nie powinno stać na przeszkodzie, by wójt (burmistrz, prezydent miasta) był członkiem jej zarządu. Zauważyć jednak należy, że jeśli fundacja postanowi rozpocząć działalność, włodarz powinien zrzec się członkostwa w jej zarządzie, zanim faktycznie nastąpi prowadzenie działalności. Ustawa antykorupcyjna, podobnie jak ustawy samorządowe, nie przewiduje bowiem możliwości zrzeczenia się funkcji członka zarządu fundacji, która zacznie prowadzić działalność gospodarczą w zakreślonym, np. trzymiesięcznym, terminie. Zbieżność prowadzenia działalności gospodarczej przez fundację z członkostwem włodarza w jej zarządzie trwająca chociażby tylko jeden dzień stanowi już naruszenie zakazu wynikającego z art. 4 pkt 4 ustawy antykorupcyjnej i podstawę do wyciągnięcia sankcji określonych w art. 5 tej ustawy, czyli wygaśnięcie mandatu.

►6) Posiadanie akcji lub udziałów

Włodarz w okresie pełnienia funkcji nie może posiadać w spółkach prawa handlowego więcej niż 10 proc. akcji lub udziałów przedstawiających więcej niż 10 proc. kapitału zakładowego w każdej z tych spółek. Inaczej niż w przypadku radnych, przepisy ustawy antykorupcyjnej zakazują funkcjonariuszom samorządowym posiadania więcej niż 10 proc. udziałów (akcji) we wszelkich spółkach handlowych, a nie tylko w spółkach z udziałem komunalnych osób prawnych.

Przykład

Nieznajomość prawa szkodzi

Wójt w chwili objęcia funkcji dysponował udziałami odpowiadającymi 72 proc. kapitału zakładowego spółki sp. z o.o. i był też prezesem zarządu. Przez okres trzech miesięcy od złożenia ślubowania nie wyzbył się ich i nie zrezygnował z pełnionej w niej funkcji. W trakcie procedury stwierdzenia wygaśnięcia mandatu bronił się, przedkładając umowę w zwykłej formie pisemnej, w której zapisano, że zbył posiadane przez siebie udziały w spółce z o.o. Umowa ta nie mogła jednak przynieść zakładanych skutków, ponieważ była nieważna. Zgodnie z art. 180 par. 1 k.s.h. zbycie udziału, jego części lub ułamkowej części udziału oraz jego zastawienie powinno być dokonane w formie pisemnej z podpisami notarialnie poświadczonymi. Jak wynika przy tym z art. 73 par. 2 k.c., jeżeli ustawa zastrzega dla czynności prawnej formę szczególną inną niż forma pisemna, czynność prawna dokonana bez tej formy jest nieważna. Argumentacja wójta nie może przynieść efektów, gdyż biorąc pod uwagę, że pełnił też funkcję prezesa tej spółki, powinien znać ten wymóg, a jego nieznajomość nie chroni go od skutków nieznajomości prawa.

W praktyce może się zdarzyć sytuacja, że pomimo formalnego naruszenia zakazu, biorąc pod uwagę okoliczności danej sprawy, nie powinno się włodarza pozbawić mandatu. NSA w wyroku z 16 maja 2013 r. (sygn. akt II OSK 834/13) stwierdził, że nie można, zachowując zasadę proporcjonalności, doprowadzać do sytuacji, w których tak samo zostanie potraktowana osoba pełniąca funkcję burmistrza, która nie podjęła żadnych kroków zmierzających do zadośćuczynienia obowiązkom nałożonym przez ustawodawcę, i osoba pełniąca tę samą funkcję, która niezwłocznie podjęła kroki zmierzające do doprowadzenia do sytuacji zgodnej z prawem, a tylko z uwagi na specyfikę regulacji osiągnięcie celu trwało kilka miesięcy. Sprawa dotyczyła burmistrza, który przed wyborem na to stanowisko wraz z innymi osobami w celu prowadzenia działalności gospodarczej założył spółkę producencką z o.o. Kapitał zakładowy spółki dzielił się na 100 udziałów. Każdy producent miał w niej 20 proc. udziałów. Burmistrz bezpośrednio po objęciu urzędu podjął kroki w celu zbycia przysługujących mu udziałów. Nie było to jednak możliwe, gdyż kwota 20 proc. jest wartością progową wynikającą z ustawy z 15 września 2000 r. o grupach producentów rolnych i ich związkach oraz o zmianie innych ustaw (członek grupy nie może mieć więcej niż 20 proc. głosów na walnym zgromadzeniu lub zgromadzeniu wspólników). Również nie było możliwe umorzenie udziałów, ponieważ doprowadziłoby to, choćby pośrednio, do zmiany struktury udziałów pozostałych członków i byłoby to działanie sprzeczne ze statutem spółki, i faktycznie mogłoby doprowadzić do likwidacji działalności. Nie wchodziło też w grę wystąpienie z grupy producentów rolnych, gdyż informacja o takim zamiarze powinna być złożona co najmniej na 12 miesięcy przed końcem danego roku działalności grupy. W ocenie NSA nie do zaakceptowania było stanowisko sądu I instancji, który stwierdził, że burmistrz jeszcze przed wyborami powinien był rozpocząć działania zmierzające do sfinalizowania zbycia udziałów od dnia ogłoszenia wyników wyborów do dnia złożenia ślubowania. W ocenie NSA taki pogląd jest nie do pogodzenia z chronionym konstytucyjnie prawem wyborczym - tak w jego aspekcie czynnym, jak i biernym. Żaden przepis obowiązującego prawa nie nakłada bowiem na osoby kandydujące w wyborach obowiązku wyzbywania się składników majątkowych przed ogłoszeniem wyników wyborów ani też do czynienia jakichkolwiek przygotowań w tym kierunku. Ustawodawca natomiast w demokratycznym państwie prawa powinien ustanowić takie rozwiązania prawne, aby umożliwić w rozsądnym czasie zaprzestanie przez osoby, które uzyskały mandat w wyniku wyborów, aktywności gospodarczej zakazanej funkcjonariuszom władzy publicznej.

► 7) Prowadzenie działalności gospodarczej

Artykuł 4 pkt 6 ustawy antykorupcyjnej zabrania wójtom (burmistrzom, prezydentom miasta):

a) prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami;

b) zarządzania taką działalnością;

c) pełnienia funkcji przedstawiciela i pełnomocnika w prowadzeniu takiej działalności.

Zakaz prowadzenia działalności gospodarczej dotyczy zarówno działalności prowadzonej na terenie zamieszkiwanym przez włodarza, jak i poza nim. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzi on działalność gospodarczą na terenie tej jednostki samorządowej, gdzie pełni funkcję publiczną, czy poza jej granicami; obojętne jest również, czy w ramach prowadzonej działalności zawiera umowy z jednostką samorządową, w której pełni funkcję publiczną. Ustawa antykorupcyjna zakazuje osobom pełniącym funkcje publiczne prowadzenia działalności gospodarczej niezależnie od tego, czy jest ona prowadzona z wykorzystaniem mienia komunalnego (czyli tak jak zabronione jest to np. radnym), czy państwowego. W konsekwencji wykonywanie działalności gospodarczej zabronione jest zawsze, nawet jeśli byłoby związane z wykorzystaniem wyłącznie własnego mienia lub w ogóle nie byłoby wykorzystywane jakiekolwiek mienie w prowadzonej działalności.

Zgodnie z art. 3 ustawy z 6 marca 2018 r. - Prawo przedsiębiorców (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 162; ost.zm. Dz.U. z 2022 r. poz. 24) działalnością gospodarczą jest zorganizowana działalność zarobkowa, wykonywana we własnym imieniu i w sposób ciągły. Może być ona prowadzona zarówno w postaci wykonywania zatrudnienia zarobkowego, wykonywania wolnego zawodu, samodzielnego wykonywania rzemiosła, prowadzenia przedsiębiorstwa, jak i prowadzenia gospodarstwa rolnego.

Nie jest natomiast prowadzeniem działalności gospodarczej korzystanie z powszechnie dostępnych usług, zakładów, przedsiębiorstw, instytucji i urządzeń miejskich na warunkach ogólnych oraz stosunków wynikających z najmu pomieszczeń dla własnych celów mieszkalnych lub handlowo-przemysłowych i dzierżawy drobnych parcel, jeżeli najem lub dzierżawa są oparte na warunkach ustalonych powszechnie dla danego typu przedmiotu najmu lub dzierżawy. W przeciwieństwie do radnych, którym zabrania się prowadzenia działalności gospodarczej tylko w takim zakresie, w jakim wiązałoby się to z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, wójtowie (burmistrzowie, prezydenci miast) nie mogą prowadzić takiej działalności także z wykorzystaniem innego (w tym własnego) mienia.

Zakaz dotyczy zarówno samodzielnego prowadzenia działalności gospodarczej, jak i prowadzenia jej wspólnie z innymi osobami (np. w spółce cywilnej lub w spółkach osobowych prawa handlowego). Nie obejmuje jednakże prowadzenia działalności wytwórczej w rolnictwie w zakresie produkcji roślinnej i zwierzęcej, w formie i zakresie gospodarstwa rodzinnego, jak również uczestnictwa w podmiotach gospodarczych mających osobowość prawną (np. w handlowej spółce kapitałowej; w tym zakresie ograniczenia dotyczą tylko liczby udziałów i akcji).

Jeżeli przed dniem wyboru włodarz prowadził działalność gospodarczą, której łączenie z tym stanowiskiem jest zabronione, zobowiązany on jest do zaprzestania jej prowadzenia w ciągu trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. W przypadku niezaprzestania prowadzenia działalności gospodarczej w powyższym terminie, rada gminy stwierdza wygaśnięcie mandatu włodarza - w drodze uchwały - najpóźniej po upływie miesiąca od upływu tego terminu.

W praktyce dużo wątpliwości powstaje w związku z pełnieniem przez włodarza funkcji prezesa lub wiceprezesa stowarzyszenia. Jako argument przeciwko uznaniu wygaśnięcia mandatu wskazuje się, że dane stowarzyszenie nie prowadzi działalności gospodarczej. A osiągane dochody przeznaczane są na realizację celów statutowych. Zgodnie bowiem z art. 2 ust. 1 ustawy z 7 kwietnia 1989 r. ‒ Prawo o stowarzyszeniach (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 2261) stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych. Oznacza to, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na zysk. Jednak stosownie do art. 34 tej ustawy stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według zasad określonych w odrębnych przepisach. wówczas dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału pomiędzy członków. W orzecznictwie ugruntowany jest jednak pogląd, że działalność prowadzona w stowarzyszeniu jest działalnością gospodarczą także wtedy, gdy dochody z niej są przeznaczone wyłącznie na cele statutowe (por. np. wyrok NSA z 12 stycznia 2006 r., sygn. akt II OSK 787/05).

Zarządzanie i przedstawicielstwo

Wójt (burmistrz, prezydent miasta) nie może też zarządzać działalnością gospodarczą. Oznacza to zakaz pełnienia funkcji, z którą związane jest podejmowanie wiążących decyzji dotyczących tej działalności. Może to być funkcja w organie jednoosobowym, np. dyrektora czy prezesa, albo w organie wieloosobowym, np. w zarządzie.

Stosownie do art. 95 par. 2 ustawy z 23 kwietnia 1963 r. - Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1740), przedstawicielstwo polega na tym, że pewna osoba (przedstawiciel) składa w imieniu innej osoby (reprezentowanego) oświadczenie woli i dokonuje czynności prawnej, która - o ile mieści się w granicach upoważnienia przedstawiciela do działania w imieniu reprezentowanego (umocowanie) - wywołuje skutki prawne nie na rzecz przedstawiciela, lecz bezpośrednio na rzecz reprezentowanej przez niego osoby.

W obrębie przedstawicielstwa wyróżnia się trzy jego postacie: pełnomocnictwo, przedstawicielstwo ustawowe i prokurę. Tym, co odróżnia pełnomocnictwo od przedstawicielstwa ustawowego, jest fakt, że w przypadku przedstawicielstwa ustawowego źródłem umocowania przedstawiciela jest - jak wskazuje nazwa tej instytucji - ustawa, podczas gdy przy pełnomocnictwie źródłem tym jest oświadczenie woli reprezentowanego. Prokura jest pełnomocnictwem szczególnego rodzaju. Jej specyfika wyraża się w tym, że jest ona tylko instytucją prawa handlowego. Prokurent jest więc pełnomocnikiem spółki prawa handlowego.

Włodarz jako pracownik samorządowy

Włodarz jest również pracownikiem samorządowym. W stosunku do niego odnosi się również ograniczenie w łączeniu stanowisk przewidziane w art. 30 ust. 1 ustawy z 21 listopada 2008 r. o pracownikach samorządowych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1282). Przepis ten stanowi, że pracownik samorządowy zatrudniony na stanowisku urzędniczym, w tym kierowniczym stanowisku urzędniczym, nie może wykonywać zajęć pozostających w sprzeczności lub związanych z zajęciami, które wykonuje w ramach obowiązków służbowych, wywołujących uzasadnione podejrzenie o stronniczość lub interesowność oraz zajęć sprzecznych z obowiązkami wynikającymi z ustawy (por. wyrok WSA w Krakowie z 8 lipca 2010 r., sygn. akt III SA/Kr 84/10 i wyrok WSA w Łodzi z 12 maja 2009 r., sygn. akt III SA/Łd 74/09).

Przykład

Niedozwolona kumulacja

Wójt Dąbrówki Adam Kwaśny został powołany do pełnienia funkcji przewodniczącego gminnej komisji do spraw rozwiązywania problemów alkoholowych. Takie działanie narusza art. 30 ustawy o pracownikach samorządowych. Jeżeli bowiem opinia komisji warunkuje wydanie zezwolenia na sprzedaż alkoholu przez organ gminy, czyli wójta, to pełnienie przez Adama Kwaśnego funkcji przewodniczącego tej komisji może wywoływać podejrzenie o jego stronniczość i chęć wpływania na kierunek rozstrzygnięcia sprawy jeszcze przed formalnym wydaniem przez niego stosownej decyzji. Następuje zatem kumulacja funkcji pełnionych w gminie przez jedną osobę niezgodna z ww. przepisem.

Wymierzenie sankcji

Naruszenie przez włodarza zakazów kumulacji stanowisk i funkcji wymienionych w art. 27 u.s.g. lub ograniczeń z art. 4 ustawy antykorupcyjnej powoduje wygaśnięcie mandatu. W zależności od tego, kiedy dochodzi do naruszenia przepisów, procedurę przeprowadza rada gminy albo komisarz wyborczy. I tak rada jest właściwa do wygaszenia mandatu na początku kadencji, wtedy gdy włodarz nie zrzekł się funkcji lub nie zaprzestał prowadzenia działalności gospodarczej w terminie trzech miesięcy od dnia złożenia ślubowania. Fakt wygaśnięcia mandatu rada stwierdza w drodze uchwały w terminie miesiąca od upływu tego terminu.

Gdy do naruszenia przepisów doszło w trakcie kadencji, wówczas funkcji włodarza pozbawia komisarz wyborczy. Stwierdza to w drodze postanowienia w terminie 14 dni od dnia wystąpienia przyczyny wygaśnięcia mandatu. Postanowienie komisarza ogłasza się w wojewódzkim dzienniku urzędowym oraz podaje się do publicznej wiadomości w Biuletynie Informacji Publicznej.

Od postanowienia komisarza i uchwały rady włodarzowi przysługuje skarga do sądu administracyjnego. Sankcją dla członków zarządu powiatu/województwa (czyli np. starosty czy marszałka województwa), którzy łamią ustawowe zakazy łączenia stanowisk, jest utrata członkostwa w zarządzie. Sankcja ta wynika z przepisów ustaw ustrojowych.

parlamentarzyści

Niepołączalność mandatu

Dotychczasowy art. 30 ustawy z 9 maja 1996 r. o wykonywaniu mandatu posła i senatora (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1799, ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 2054, dalej: u.w.m.) wymienia instytucje, w których parlamentarzysta nie może być zatrudniony. Wylicza się tu m.in. kancelarie: Sejmu, Senatu, Prezydenta Rzeczypospolitej Polskiej, Trybunału Konstytucyjnego. Parlamentarzysta nie może być także zatrudniony (oprócz stosunku pracy na podstawie wyboru) w administracji rządowej i samorządu terytorialnego. Tak sformułowany zakaz nie dotyczy członków rządu oraz osób zajmujących stanowisko sekretarza stanu w administracji rządowej. Dodatkowo poseł/senator nie może być m.in. sędzią czy prokuratorem. Do tego katalogu ostatnia nowelizacja dołącza ust. 1a w art. 30 u.w.m. zakaz zatrudnienia lub wykonywania innych zajęć (w okresie sprawowania mandatu) w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów.

W uzasadnieniu projektu podkreślono, iż zmiana przepisów u.w.m. „ma na celu podniesienie standardów stawianych osobom wykonującym mandat posła/senatora. Istnieje bowiem potrzeba wyeliminowania z przestrzeni publicznej konfliktu między interesem publicznym a interesem prywatnym parlamentarzystów. Wejście w życie proponowanych zmian sprawi, że mandat parlamentarny zbliży się do koncepcji tzw. mandatu profesjonalnego”.

Uwaga! Zgodnie z art. 11 nowelizacji do posłów i senatorów obecnej kadencji stosuje się art. 30 u.w.m. w brzmieniu dotychczasowym (czyli bez uwzględnienia wprowadzonego zakazu).

Zasada niepołączalności mandatu poselskiego jest jedną z gwarancji niezależnego wykonywania mandatu. Jej zakres został określony w konstytucji oraz w ustawach. Na gruncie obowiązujących przepisów wyróżnia się:

formalną niepołączalność mandatu - zakaz pełnienia przez posłów określonych funkcji lub zatrudnienia w określonych instytucjach;
niepołączalność materialną - zakaz prowadzenia przez posłów określonej działalności.

W zakresie niepołączalności formalnej przepisy przewidują tzw. bezwzględną niepołączalność mandatu poselskiego, która oznacza, że osoba, która w toku sprawowania funkcji lub zatrudnienia na stanowisku zdobędzie mandat poselski, musi zrezygnować z funkcji/stanowiska. Obok bezwzględnej niepołączalności formalnej przepisy wprowadzają niepołączalność formalną względną, w przypadku której dopuszcza się łączenie danej funkcji lub zatrudnienia na określonym stanowisku ze sprawowaniem mandatu poselskiego, lecz na okres sprawowania mandatu oraz trzech miesięcy po jego wygaśnięciu dana osoba uzyskuje z urzędu urlop bezpłatny.

Instytucja niepołączalności mandatu parlamentarnego jest regulowana przede wszystkim przez art. 103 konstytucji, który w ust. 1 i 2 wymienia wiele stanowisk i funkcji niepołączalnych bezwzględnie, a zatem w przypadku których mamy do czynienia z obligatoryjnym wymogiem rezygnacji. Ponadto przepis ten w ust. 3 przekazuje do określenia w ustawie „innych przypadków zakazu łączenia mandatu poselskiego z funkcjami publicznymi oraz zakazu jego sprawowania”. I tak ustawodawca w art. 30 u.w.m. wskazał dalsze stanowiska i funkcje niepołączalne z mandatem parlamentarnym, w przypadku których dopuszcza się łączenie danej funkcji lub zatrudnienia z pozostawaniem na urlopie bezpłatnym.

►Działalność gospodarcza

Jednocześnie kwestia niepołączalności wykonywania mandatu posła i senatora z różnymi aspektami zaangażowania w działalność gospodarczą została unormowana w art. 107 konstytucji oraz w art. 34 u.w.m. Zgodnie z tym przepisem posłowie i senatorowie nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego, a także zarządzać taką działalnością, lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności.

Zatem na gruncie art. 34 ust. 1 u.w.m. zakaz zarządzania przez posła/senatora działalnością gospodarczą prowadzoną z wykorzystaniem mienia państwowego lub komunalnego będzie miał zastosowanie wtedy, gdy zostaną spełnione łącznie trzy przesłanki:

dany podmiot prowadzi działalność gospodarczą,
prowadzenie tej działalności odbywa się z wykorzystaniem mienia publicznego (państwowego lub komunalnego),
poseł/senator zarządza taką działalnością.

Zakaz ten odnosi się przy tym do zarządzania, bycia przedstawicielem bądź pełnomocnikiem każdego podmiotu gospodarczego wykorzystującego w swojej działalności majątek państwowy lub samorządowy. Dodatkowo art. 34 ust. 2 u.w.m. zastrzega, że posłowie i senatorowie nie mogą być członkami władz zarządzających lub kontrolnych i rewizyjnych ani pełnomocnikami handlowymi przedsiębiorców z udziałem państwowych lub komunalnych osób prawnych lub przedsiębiorców, w których uczestniczą takie osoby. Wybór lub powołanie posła lub senatora do tych władz jest z mocy prawa nieważny.

►Praktyczne problemy

Zakres podmiotowy art. 34 ust. 1 i ust. 2 u.w.m. obejmuje osoby, które zarządzają działalnością gospodarczą, są przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności, także w sytuacji kiedy wykonują te działania w ramach stosunku pracy. Rozwiązanie wynikające z nowelizacji obejmuje wszystkich pracowników spółek prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów bez względu na zajmowane stanowisko.

W związku z tym należy zauważyć, że zakresy stosowania wskazanych przepisów w konkretnych przypadkach mogą się krzyżować. W praktyce może to powodować problemy interpretacyjne, gdyż przepisy te przewidują odmienne sankcje. Dodany art. 30 ust. 2 u.w.m. przewiduje urlop bezpłatny, zaś art. 34 ust. 5 u.w.m. określa odpowiedzialność regulaminową. Dodatkowo art. 34 ust. 2 u.w.m. wprost przewiduje, że wybór posła i senatora do władz zarządzających, kontrolnych rewizyjnych jest z mocy prawa nieważny. Z odniesienia tych zapisów wynika, że nowelizacja art. 30 u.w.m. nie została skorelowana z art. 34 ust. 1 u.w.m., co może skutkować licznymi wątpliwościami w procesie stosowania tych przepisów.

Bezpłatny urlop

We wszystkich tych miejscach, w których parlamentarzysta nie może łączyć mandatu z urzędu, otrzymuje on urlop bezpłatny. Chodzi tu o sytuacje, gdy przed objęciem mandatu był już w tych podmiotach zatrudniony. Ta zasada została rozciągnięta na sytuację, gdy w okresie wykonywania mandatu Skarb Państwa lub JST nabędzie bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów w spółce, w której ten poseł lub senator wykonuje pracę na podstawie stosunku pracy. Wówczas zgodnie z dodanym ust. 3 art. 30 u.w.m. otrzymuje on urlop bezpłatny na okres wykonywania mandatu oraz trzech miesięcy po jego zakończeniu, licząc od dnia, w którym Skarb Państwa lub JST nabyła co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów w tej spółce. Przy czym w myśl nowego ust. 4 art. 30 u.w.m. urlop bezpłatny udzielony w tym przypadku ulega skróceniu do trzech miesięcy, licząc od dnia, w którym Skarb Państwa lub JST przestaną posiadać w spółce co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów.

Z orzecznictwa SN wynika, że art. 30 ust. 1 u.w.m. nie zabrania parlamentarzystom pozostawania w stosunkach pracy z wymienionymi w nim podmiotami, a jedynie czynnego realizowania treści tego stosunku, czyli wykonywania pracy za wynagrodzeniem (wyroki SN z: 17 lipca 2019 r., sygn. akt

I PK 158/18 i 12 listopada 2014 r., sygn. akt II PK 24/14). Przy czym podkreśla się, że to swoiste zawieszenie stosunku pracy nie następuje jednak z mocy prawa, lecz w drodze zastosowania instytucji urlopu bezpłatnego (udzielanego - zgodnie z art. 30 ust. 2 u.w.m. - z urzędu, a nie na wniosek pracownika). Pracodawcy publiczni mają bowiem ustawowy obowiązek udzielenia pozostającym z nimi w stosunkach pracy posłom i senatorom urlopu bezpłatnego, a jego udzielenie powinno przybrać formułę polecenia w rozumieniu art. 100 par. 1 k.p.

zmiany w przepisach karnych

Nowelizacja, której przepisy obowiązują od 1 stycznia 2022 r., wprowadziła najwięcej zmian w zakresie środków karnych. Czym one są? Przed 1997 r. środki karne zwane były jako kary dodatkowe. Ustawa z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny (dalej: k.k.) nazwała je środkami karnymi. Przesłanki stosowania większości z nich wskazują na to, że chodzi nie o represję, lecz o prewencję i ochronę porządku prawnego przed ponownym popełnieniem przestępstwa przez sprawcę, np. pozbawienie praw publicznych oraz zakaz zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej. Rezygnacja z nazwy „kara dodatkowa” na rzecz nazwy „środek karny” ma wskazywać sędziemu, że powinien on być traktowany jako narzędzie racjonalnej polityki kryminalnej, którego celem jest naprawienie szkody, odebranie korzyści i zapobieganie przestępstwom, a nie zwiększanie dolegliwości represji karnej.

Zakaz zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu bądź pracy

Jak już wspominaliśmy, nowelizacja w art. 39 w pkt 2aa k.k. wprowadziła nowy środek karny, polegający na zakazie zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów.

W nowym par. 1aa art. 41 k.k. dodano, że środek karny jest orzekany obligatoryjnie wobec osoby pełniącej funkcje publiczne w trzech zakresach. A mianowicie sąd orzeka zakaz:

1) zajmowania wszelkich lub określonych stanowisk lub

2) wykonywania wszelkich lub określonych zawodów, lub

3) wykonywania wszelkiej lub określonej pracy (na podstawie stosunku pracy, umowy agencyjnej, umowy zlecenia lub innej umowy o świadczenie usług, do której zgodnie z kodeksem cywilnym stosuje się przepisy dotyczące zlecenia, lub umowy o dzieło) w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów.

Nowy środek jest obligatoryjnie orzekany przez sądy wobec osób pełniących funkcje publiczne za przestępstwa określone w k.k. w: art. 228 par. 1 i 3-6, art. 230 par. 1, art. 230a par. 1, art. 250a par. 1 i 2, art. 271 par. 3, art. 296a par. 1, 2 i 4 oraz art. 305 par. 1 i 2, czyli szeroko rozumiane przestępstwa korupcyjne. Przewidziano również możliwość fakultatywnego orzeczenia nowego środka w stosunku do innych osób (niż pełniąca funkcję publiczną) za te same przestępstwa korupcyjne (z wyjątkiem art. 228 k.k., który został w tym przypadku zastąpiony art. 229 par. 1 i 3-5) [tabela s. C6].

Tabela. Katalog przestępstw korupcyjnych

Przestępstwo	Artykuł kodeksu karnego	Opis czynu
Łapownictwo bierne	art. 228 par. 1 i 3-6	§ 1. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę,podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.§ 3. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę za zachowanie stanowiące naruszenie przepisów prawa, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 4. Karze określonej w § 3 podlega także ten, kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, uzależnia wykonanie czynności służbowej od otrzymania korzyści majątkowej lub osobistej albo jej obietnicy lub takiej korzyści żąda. § 5. Kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej, przyjmuje korzyść majątkową znacznej wartości albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12.§ 6. Karom określonym w § 1-5 podlega odpowiednio także ten, kto, w związku z pełnieniem funkcji publicznej w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę lub takiej korzyści żąda, albo uzależnia wykonanie czynności służbowej od jej otrzymania.
Przekupstwo	art. 229 par. 1 i 3-5	§ 1. Kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w związku z pełnieniem tej funkcji, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.§ 3. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 działa, aby skłonić osobę pełniącą funkcję publiczną do naruszenia przepisów prawa lub udziela albo obiecuje udzielić takiej osobie korzyści majątkowej lub osobistej za naruszenie przepisów prawa, podlega karze pozbawienia wolności od roku do lat 10. § 4. Kto osobie pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji, udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej znacznej wartości, podlega karze pozbawienia wolności od lat 2 do 12. § 5. Karom określonym w § 1-4 podlega odpowiednio także ten, kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej osobie pełniącej funkcję publiczną w państwie obcym lub w organizacji międzynarodowej, w związku z pełnieniem tej funkcji.
Płatna protekcja bierna	art. 230 par. 1	§ 1. Kto, powołując się na wpływy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi albo wywołując przekonanie innej osoby lub utwierdzając ją w przekonaniu o istnieniu takich wpływów, podejmuje się pośrednictwa w załatwieniu sprawy w zamian za korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Płatna protekcja czynna	art. 230a par. 1	§ 1. Kto udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy w instytucji państwowej, samorządowej, organizacji międzynarodowej albo krajowej lub w zagranicznej jednostce organizacyjnej dysponującej środkami publicznymi, polegające na bezprawnym wywarciu wpływu na decyzję, działanie lub zaniechanie osoby pełniącej funkcję publiczną, w związku z pełnieniem tej funkcji, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Nakłanianie do głosowania	art. 250a par. 1 i 2,	§ 1. Kto, będąc uprawniony do głosowania, przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo takiej korzyści żąda za głosowanie w określony sposób,podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.§ 2. Tej samej karze podlega, kto udziela korzyści majątkowej lub osobistej osobie uprawnionej do głosowania, aby skłonić ją do głosowania w określony sposób lub za głosowanie w określony sposób.
Fałszerstwo	art. 271 par. 3	§ 3. Jeżeli w celu osiągnięcia korzyści majątkowej lub osobistej funkcjonariusz publiczny lub inna osoba uprawniona do wystawienia dokumentu, która poświadcza w nim nieprawdę co do okoliczności mającej znaczenie prawne, podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Łapownictwo na stanowisku kierowniczym	art. 296a par. 1, 2 i 4	§ 1. Kto, pełniąc funkcję kierowniczą w jednostce organizacyjnej wykonującej działalność gospodarczą lub pozostając z nią w stosunku pracy, umowy zlecenia lub umowy o dzieło, żąda lub przyjmuje korzyść majątkową lub osobistą albo jej obietnicę, w zamian za nadużycie udzielonych mu uprawnień lub niedopełnienie ciążącego na nim obowiązku mogące wyrządzić tej jednostce szkodę majątkową albo stanowiące czyn nieuczciwej konkurencji lub niedopuszczalną czynność preferencyjną na rzecz nabywcy lub odbiorcy towaru, usługi lub świadczenia,podlega karze pozbawienia wolności od 3 miesięcy do lat 5.§ 2. Tej samej karze podlega, kto w wypadkach określonych w § 1 udziela albo obiecuje udzielić korzyści majątkowej lub osobistej.§ 4. Jeżeli sprawca czynu określonego w § 1 wyrządza znaczną szkodę majątkową,podlega karze pozbawienia wolności od 6 miesięcy do lat 8.
Zakłócanie przetargu publicznego	art. 305 par. 1 i 2.	§ 1. Kto, w celu osiągnięcia korzyści majątkowej, udaremnia lub utrudnia przetarg publiczny albo wchodzi w porozumienie z inną osobą działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany, podlega karze pozbawienia wolności do lat 3.§ 2. Tej samej karze podlega, kto w związku z publicznym przetargiem rozpowszechnia informacje lub przemilcza istotne okoliczności mające znaczenie dla zawarcia umowy będącej przedmiotem przetargu albo wchodzi w porozumienie z inną osobą, działając na szkodę właściciela mienia albo osoby lub instytucji, na rzecz której przetarg jest dokonywany.

Środek ten jest wymierzany na okres od roku do lat 15. Natomiast orzeka się go dożywotnio w przypadku ponownego skazania sprawcy za to samo co wcześniej przestępstwo (tj. w razie działania w recydywie).

Przesyłanie wyroku pracodawcy

W dodanym art. 181d ustawy z 6 czerwca 1997 r. - Kodeks karny wykonawczy (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 53, ost.zm. Dz.U. poz. 1236, dalej: k.k.w.) uregulowano, że w razie orzeczenia zakazu zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych/samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów, stosuje się odpowiednio art. 180 i art. 181 k.k.w.

Zgodnie z art. 180 k.k.w. w razie orzeczenia zakazu zajmowania określonego stanowiska lub wykonywania określonego zawodu sąd przesyła odpis wyroku właściwemu organowi administracji rządowej lub samorządu terytorialnego oraz pracodawcy albo instytucji, w której skazany zajmuje objęte zakazem stanowisko lub wykonuje objęty zakazem zawód. Jeżeli skazany zajmuje stanowisko kierownicze lub inne odpowiedzialne stanowisko, sąd przesyła odpis wyroku również właściwej jednostce nadrzędnej. W odpisie wyroku nie ujawnia się danych pokrzywdzonego.

Natomiast w myśl art. 181 k.k.w. w razie orzeczenia zakazu prowadzenia określonej działalności gospodarczej sąd przesyła odpis wyroku odpowiedniemu organowi administracji rządowej lub samorządu terytorialnego, właściwemu dla miejsca zamieszkania skazanego lub dla miejsca prowadzenia działalności gospodarczej objętej zakazem.

Przestępstwo niestosowania środka karnego

Nowelizacja zmieniała art. 244 k.k. Przepis ten reguluje przestępstwo niestosowania się do orzeczonego przez sąd środka karnego. Wśród nich został wymieniony zakaz zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub jednostka samorządu terytorialnego posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów. Przestępstwo to jest zagrożone karą pozbawienia wolności od trzech miesięcy do lat pięciu.

►Ocena Sądu Najwyższego

Już na etapie prac legislacyjnych pojawiało się wiele zastrzeżeń dotyczących projektowanych zmian. Jednak nie wpłynęły one w żadnym stopniu na modyfikację proponowanych rozwiązań. Sąd Najwyższy w przesłanych 29 lipca 2021r. uwagach do projektu (nr BSA 11.021.1.2021) wskazał wiele wątpliwości odnośnie do proponowanych zmian. Szczególnie krytycznie SN ocenił orzekanie środka karnego zakazu zajmowania określonego stanowiska, wykonywania określonego zawodu lub prowadzenia określonej działalności gospodarczej i to zarówno od roku do 15 lat, jak i dożywotnio. Głównym powodem takiej oceny było przyjęcie obligatoryjnego orzekania tego środka. Zdaniem SN stanowi to istotne ograniczenie konstytucyjnej kompetencji sądu do sprawowania wymiaru sprawiedliwości i ma charakter wprowadzenia sankcji bezwzględnie oznaczonej, co odnosi się w szczególności do wszystkich środków karnych orzekanych na zawsze. Istotnie ogranicza zasadę indywidualizacji sankcji karnej, prowadząc do automatyzmu i schematyzmu orzekania.

W ocenie SN przyjęte rozwiązanie całkowicie odbiera sędziemu możliwość wpływania na wymiar kary. W konsekwencji obligatoryjne orzeczenie środka karnego może być w konkretnym przypadku nieracjonalne i charakteryzować się zbędną represyjnością, zwiększoną wprowadzeniem dożywotniego orzekania środków karnych. SN zasygnalizował, że obligatoryjność orzekania środków karnych pozostaje w sprzeczności z założeniami politycznokryminalnymi k.k., zgodnie z którymi przyjęte w nim uregulowania mają służyć racjonalizacji polityki karnej.

Poza kwestią obligatoryjności SN zwrócił uwagę, że projektowany art. 41 par. 1aa i par. 1b k.k. ma być stosowany szeroko. Obejmuje on nie tylko przypadki skazania na karę pozbawienia wolności, lecz także na karę ograniczenia wolności oraz grzywnę. Wskazany przepis znajdzie także zastosowanie, gdy sąd odstąpi od wymierzenia kary i poprzestanie na orzeczeniu środka karnego (art. 59 k.k.). Dokonując oceny proponowanej regulacji, trzeba zaznaczyć, że nawet uwzględniając specyfikę czynów wskazanych w art. 41 par. 1aa k.k., decyzja o nadaniu obligatoryjnego charakteru temu środkowi karnemu w każdym przypadku skazania i pozbawienie sądu wpływu na jego orzeczenie i możliwości uwzględnienia okoliczności konkretnej sprawy, nie jest uzasadniona.

►Opinia samorządowców

Suchej nitki na projektodawcach nie pozostawił Związek Powiatów Polskich. ZPP na etapie prac parlamentarnych zwrócił uwagę, że w projekcie przewiduje się obligatoryjny wymóg orzekania zakazu wykonywania pracy zarobkowej w tzw. sektorze państwowym lub samorządowym w związku z popełnieniem czynów zabronionych, co będzie swoistym wyłomem od zasady, zgodnie z którą zakazy dotyczące wykonywania pracy zarobkowej są orzekane fakultatywnie (zakazy takie są orzekane obligatoryjnie w przypadku ponownego skazania za określone w ustawie karnej przestępstwa). W ocenie ZPP regulacja jest nazbyt dolegliwa. Jego zdaniem bardziej zasadne byłoby zdaniem wprowadzenie zakazu zawartego w art. 41 par. 1aa k.k. jako zakazu fakultatywnego. Wdrożenie obligatoryjności takiego środka karnego może skutkować tym, że (zwłaszcza w mniejszych JST) osoby skazane będą pozbawione faktycznej możliwości wykonywania pracy zarobkowej.

Związek zarzucił też projektodawcy, że nie dostrzega, że w Polsce prowincjonalnej JST i ich jednostki organizacyjne lub ich spółki są niekiedy największymi pracodawcami na danym terenie. Wskazany przepis może doprowadzić do sytuacji, gdy skazanie danej osoby za jedno z wymienionych w nim przestępstw uniemożliwi tej osobie zatrudnienie na stanowiskach niezwiązanych z wykonywaniem władzy publicznej. Na tym gruncie ZPP wskazał, że zmiana ta może spowodować, że prawo karne stanie się instrumentem walki politycznej. Jego zdaniem wymierzanie tak daleko idącego ograniczenia konstytucyjnej swobody prowadzenia działalności gospodarczej i konstytucyjnego prawa do pracy nie powinno się odbywać w sposób zautomatyzowany.

►Uwagi ekspertów

Z kolei prof. Michał Królikowski twierdził, że przesłanki nowego zakazu pokrywają się zakresowo z zakazem wynikającym z przepisów dotyczących pełnienia funkcji z ustaw urzędniczych. Wynika to z faktu, że w tych ustawach (m.in. ustawie o pracownikach samorządowych, ustawie o służbie cywilnej) jest mowa o osobach skazanych prawomocnie za przestępstwa umyślne, a przestępstwa stanowiące przesłankę nowego zakazu z ustawy antykorupcyjnej można popełnić tylko umyślnie. Trudno zatem zorientować się w zamyśle systemowego uregulowania omawianego zagadnienia. Ponadto w ocenie prof. Michała Królikowskiego istotną sprawą jest problematyka zatarcia skazania, gdzie zastosowanie będą miały ogólne reguły z rozdziału XII k.k. W związku z tym pojawia się problem nadmierności dolegliwości przy tych sankcjach, bo sprawca, wobec którego odstąpiono od wymierzenia kary, jednak zastosowano wobec niego ten nowy środek, będzie się mierzył ze swego rodzaju dolegliwością, chodzi o niemożność zatarcia skazania do zakończenia wykonywania środka karnego. Warto zdać sobie sprawę, że sam wyrok i jego „uwidocznienie” w systemie prawnym mają określone konsekwencje, zaś tego rodzaju rozwiązania, jak te przyjęte w nowym ustawodawstwie antykorupcyjnym, istotnie zaburzają sensowny kształt przepisów o „zapominaniu” o przestępstwie konkretnej osoby (M. Królikowski, „Większa ochrona przed korupcją?”, Legalis/el).

Natomiast prof. Dariusz Jagiełło zwracił uwagę na niejasność nowego brzmienia art. 244 k.p. Jego zdaniem z tego przepisu nie wynika, kto miałby ponosić odpowiedzialność: czy ten kto zatrudni, czy też ten kto się zatrudni, czy może obaj? (D. Jagiełło, Opinia dotycząca poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw - druk nr 1252).

Pozbawienie praw publicznych

Zgodnie z art. 40 k.k. pozbawienie praw publicznych obejmuje utratę czynnego i biernego prawa wyborczego do organu władzy publicznej, a więc: Sejmu, Senatu i wybieralnych organów samorządu terytorialnego (sejmiku wojewódzkiego, rad powiatowych i gminnych). Nie można również wybierać i być wybranym na Prezydenta RP, członka Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji, sędziego Trybunału Stanu i Trybunału Konstytucyjnego. Zastosowanie tego środka karnego polega także na utracie prawa wybieralności i prawa głosowania do organów samorządu zawodowego (sędziowskiego, adwokackiego, radcowskiego, lekarskiego, pielęgniarskiego itd.), a także gospodarczego (izb gospodarczych, samorządu gospodarczego rzemiosła, tzn. cechów, izb rzemieślniczych, zrzeszeń handlu i usług, zrzeszeń transportu, innych organizacji przedsiębiorców).

Pozbawienie praw publicznych to także utrata posiadanego stopnia wojskowego i powrót do stopnia szeregowego. Jego skutkiem jest także utrata orderów, odznaczeń i tytułów honorowych oraz utratę zdolności do ich uzyskania w okresie trwania pozbawienia praw. Do tej pory środek ten był stosowany w przypadku skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Co oznacza to ostatnie pojęcie? Chodzi tu o motywacje podyktowane niskimi pobudkami. Chęć zemsty, chęć wzbogacenia się za wszelką cenę, chęć poniżenia innej osoby czy też wskazania wzgardy to przykłady „motywacji zasługującej na szczególne potępienie” (por. wyrok SN z 9 maja 2000 r., sygn. akt WA 13/00).

Ostatnia nowelizacja wprowadziła możliwość orzekania o pozbawieniu praw publicznych w razie skazania sprawcy za przestępstwa określone w k.k. w: art. 228 par. 1 i 3-6, art. 229 par. 1 i 3-5, art. 230 par. 1, art. 230a par. 1, art. 250a par. 1 i 2, art. 271 par. 3, art. 296a par. 1, 2 i 4 oraz art. 305 par. 1 i 2. (por. tabelę 1).

►Ocena Sądu Najwyższego

Poszerzenie przesłanek orzekania o pozbawieniu praw publicznych w nowelizacji zostało krytycznie ocenione przez SN w uwagach z 29 lipca 2021 r. do projektu nowelizacji. SN przypomniał, że pozbawienie praw publicznych jest orzekane przez sąd fakultatywnie w razie skazania na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech za przestępstwo popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie. Granica minimum trzech lat pozbawienia wolności dotyczy kary wymierzonej, a nie grożącej za dany typ czynu zabronionego. Możliwe jest zatem orzeczenie pozbawienia praw publicznych nie tylko w przypadku zbrodni, lecz także występków. Nie jest również wykluczone zastosowanie pozbawienia praw publicznych w sytuacji wymierzenia kary trzech lat pozbawienia wolności (lub surowszej) w warunkach jej nadzwyczajnego obostrzenia. SN wyjaśnił, że k.k. nie wymaga, aby kara pozbawienia wolności była wymierzona bez warunkowego zawieszenia jej wykonania. Oznacza to, że teoretycznie możliwe jest orzeczenie pozbawienia praw publicznych, także w sytuacji, o której mowa w art. 60 par. 5 k.k. (tj. skazania w ramach instytucji tzw. małego świadka koronnego).

Nowelizacja zakłada wprowadzenie oprócz dotychczasowej treści środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych, nowej podstawy jego orzeczenia, tj. środek ten będzie mógł zostać orzeczony przez sąd w razie skazania za określone przestępstwa. Zdaniem SN wprowadzenie tej zmiany spowoduje wewnętrzną niespójność. O ile bowiem w przypadku obowiązującego środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych konieczne jest spełnienie jednocześnie dwóch przesłanek, czyli:

a) sprawca został skazany na karę pozbawienia wolności na czas nie krótszy od lat trzech oraz

b) przestępstwo, za które został skazany, zostało popełnione w wyniku motywacji zasługującej na szczególne potępienie,

- o tyle podstawa z art. 40 par. 2 pkt 2 k.k. ograniczania się li tylko do wskazania poszczególnych typów czynów zabronionych, bez jakiegokolwiek odniesienia się do osoby sprawcy czy charakteru (sposobu) popełnionego czynu zabronionego. W konsekwencji oznacza to dużo szerszą możliwość stosowania środka karnego w postaci pozbawienia praw publicznych do tzw. przestępstw korupcyjnych, będących występkami, niż w przypadku czynów zabronionych, przynależących do kategorii zbrodni.

Według SN posłużenie się zwrotem: „w razie skazania za przestępstwa określone...” pozwala twierdzić, że możliwość orzeczenia pozbawienia praw publicznych na nowej podstawie będzie zachodziła nie tylko w razie wymierzenia jakiejkolwiek kary, lecz nawet odstąpienia od jej wymierzenia na podstawie art. 59 k.k. Zdaniem SN uwagi te dowodzą, że badana regulacja jest nazbyt dolegliwa, biorąc pod uwagę jej zakres przedmiotowy. Tezę tę wzmacnia to, że art. 40 par. 2 pkt 2 k.k. nie określa przesłanek orzekania pozbawienia praw publicznych, co budzi wątpliwości z punktu konstytucyjnej zasady określoności przepisów prawa karnego. Zdaniem SN jest to niezgodne z dotychczasowym orzecznictwem Trybunał Konstytucyjny. Ten wskazywał, że „norma konstytucyjna nakazująca zachowanie odpowiedniej określoności regulacji prawnych ma charakter zasady prawa. Nakłada to na ustawodawcę obowiązek jej optymalizacji w procesie stanowienia prawa. Ustawodawca powinien dążyć do możliwie maksymalnej realizacji wymogów składających się na tę zasadę” (tak w wyrokach TK z: 28 października 2009 r., sygn. Kp 3/09, i 21 września 2011 r., sygn. SK 6/10). SN podkreślił, że brak istnienia przesłanek orzekania środka karnego do pozbawienia praw publicznych na podstawie art. 40 par. 2 pkt 2 k.k. rodzi możliwość wytworzenia się niejednolitej praktyki orzeczniczej. Istnieje obawa, że każdorazowo sąd samodzielnie określi przesłanki, jakie spowodowały orzeczenie ww. środka karnego.

►Opinia samorządowców

Co ciekawe, bardzo podobną ocenę jak SN sformułował Związek Powiatów Polskich w uwagach z 16 czerwca 2021 r. (nr Or.A.0531/154/21). Zdaniem ZPP samodzielna przesłanka z art. 40 par. 2 pkt 2 k.k., pozwalającą na orzeczenie pozbawienia praw publicznych, jest regulacją nazbyt dolegliwą i zbyt ogólną. Brak dodatkowych przesłanek szczegółowych spowoduje, że w skali kraju sądy wytworzą niejednolite praktyki orzecznicze na tym gruncie. ZPP podał, że możliwość orzekania tego środka karnego tylko na podstawie uznania sądu („sąd może”) może naruszać zasadę określoności prawa wynikającą z zasady demokratycznego państwa prawnego i zasadę proporcjonalności w zakresie, w jakim tak szeroka ingerencja w prawa obywatelskie odbywa się w oderwaniu od innej wartości chronionej konstytucyjnie.

Zdaniem związku tak represyjna regulacja może się okazać „bombą atomową”. Co miał na myśli ZPP? Przykładem może być sytuacja, gdy kandydat na radnego korumpował za pomocą alkoholu osoby uzależnione od tej używki. Jest to przykład łapownictwa wyborczego, a jego sprawca może być pozbawiany praw publicznych. ZPP wskazał, że takie zjawiska zdarzają się i niewątpliwie są patologiczne, jednak czy w każdym z takich lub podobnych stanów faktycznych powinno być możliwe orzeczenie ww. środka karnego? Zwrócono również uwagę, że w przypadku czynów związanych z otrzymaniem korzyści osobistej, inaczej niż w przypadku korzyści majątkowej, granica pomiędzy tym, czy dany czyn wypełnia znamiona przestępstwa, czy nie, jest cienka. Przykładem może być przestępstwo płatnej protekcji. Wprowadzenie tak szerokiej możliwości orzekania środka karnego w postaci utracenia praw publicznych może spowodować, że prawo karne stanie się w środowiskach lokalnych instrumentem walki politycznej. W małych społecznościach łatwo będzie oskarżyć osoby zaangażowane w sprawy tych społeczności (radnych, działaczy lokalnych organizacji pozarządowych) o wpływy w instytucji samorządowej w celu uzyskania korzyści osobistej w zamian za pośrednictwo w załatwieniu sprawy. Wynika to z faktu, że w środowiskach lokalnych osoby zaangażowane społecznie często znają się wzajemnie. Nie ulega wątpliwości, że na poziomie samorządu terytorialnego może zaistnieć wiele stanów faktycznych zbliżonych do stanów faktycznych wyczerpujących znamiona występku spenalizowanego w art. 230 k.k. Zresztą na poziomie centralnym podobne zjawiska też mogą i z pewnością występują.

ZPP twierdził, że wraz z obowiązywanirm art. 40 par. 2 pkt 2 k.k. dojdzie do sytuacji, w której nasiliłoby się zjawisko polegające na denuncjowaniu przeciwników politycznych pod zarzutem dopuszczenia się np. płatnej protekcji biernej w celu wyeliminowania takiej osoby z życia publicznego. Związek apelował już o dookreślenie przesłanek orzekania pozbawienia praw publicznych na podstawie art. 40 par. 2 pkt 2 k.k. albo jego wykreślenie. ZPP wskazał, że wyeliminowanie danej patologii z życia publicznego nie zależy w praktyce od dolegliwości sankcji karnej, tylko od skutecznego działania organów ścigania. Do rozważenia zatem jest, czy istniejący stan prawny w tym zakresie jest wystarczający i ewentualne problemy nie wynikają z praktyki działania organów ścigania.

Na koniec warto dodać, że także zdaniem prof. Dariusza Jagiełło nowelizacja art. 40 k.k. spowoduje niczym nieuzasadnioną dowolność interpretacyjną, a co za tym idzie - niejednolitą linię orzeczniczą. Poza tym nie można wykluczyć zachowań ukierunkowanych na przeciwników politycznych w celu wyeliminowania ich z życia publicznego poprzez orzeczenie pozbawienia praw publicznych - np. art. 230 par. 1 k.k. (płatna protekcja) popełnionego w formie biernej.

Przestępstwa w sporcie lub przy refundacji leków

Nowelizacja określiła także zasady orzekania wspomnianych środków karnych na gruncie dwóch ustaw z:

25 czerwca 2010 r. o sporcie (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 1133, dalej: u.s.),
12 maja 2011 r. o refundacji leków, środków spożywczych specjalnego przeznaczenia żywieniowego oraz wyrobów medycznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 523, ost.zm. Dz.U. poz. 1559, dalej: u.r.l.)

I tak ustalono, że pozbawienie praw publicznych sąd może orzec w stosunku do sprawcy, gdy ten został skazany na podstawie:

art. 46 ust. 1, 2 i 4 u.s. (przyjęcie lub udzielenie korzyści majątkowej lub osobistej), art. 47 u.s. (wykorzystywanie wiedzy o czynie zabronionym z art. 46 u.s. w zakładach wzajemnych dotyczących zawodów sportowych, tj. tzw. zakłady bukmacherskie) i art. 48 ust. 1 i 2 (pośrednictwo w ustalaniu wyników);
art. 54 ust. 1-4 u.r.l. (przyjęcie korzyści majątkowej lub osobistej).

W przypadku skazania za popełnienie powyższych przestępstw sąd orzeka obligatoryjnie zakaz zajmowania stanowiska lub wykonywania zawodu lub pracy w organach i instytucjach państwowych i samorządu terytorialnego, a także w spółkach prawa handlowego, w których Skarb Państwa lub JST posiadają bezpośrednio lub pośrednio przez inne podmioty co najmniej 10 proc. akcji lub udziałów. Środek jest orzekany dożywotnio, gdy sprawca w warunkach recydywy popełnia ww. przestępstwo.

Uwaga!Projekt nowelizacji przewidywał dodanie par. 1a w art. 101 k.k., w którym zamierzano wprowadzić zawieszenie biegu przedawnienia przestępstw korupcyjnych popełnionych przez włodarzy w okresie sprawowanej kadencji. Jednak ostatecznie rozwiązanie to nie zostało uregulowane w nowelizacji.

obowiązkowa rejestracja umów

Od 1 lipca 2022 r. wszystkie podmioty tworzące sektor finansów publicznych, a zatem także jednostki samorządu terytorialnego, będą musiały rejestrować umowy. Taki obowiązek nałożono też na partie polityczne.

Transparentność

Najlepszym środkiem przeciwdziałania korupcji jest jawność życia publicznego oraz nieustanne podnoszenie standardów stawianych osobom pełniącym funkcje publiczne. W obecnym stanie prawnym wydatki wielu instytucji gospodarujących publicznymi pieniędzmi są mało transparentne. Ustawodawca postanowił to zmienić. - Nałożył on na jednostki sektora finansów publicznych i partie polityczne, od dnia wejścia w życie nowelizacji, obowiązek upubliczniania rejestru umów, które mogą podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej - mówi Piotr Talaga, radca prawny z Kancelarii Mackiewicz Radcowie Prawni. Zdaniem eksperta przyjęte rozwiązania należy ocenić pozytywnie, bowiem wydatkowanie środków publicznych przez podmioty publiczne winno być w pełni transparentne, a wiedza o zawieranych umowach powinna być dostępna dla każdego obywatela, co dodatkowo będzie zapobiegało zawieraniu umów wbrew obowiązującym przepisom. Co do partii politycznych jako beneficjentów subwencji z budżetu państwa, również one powinny podlegać takiej samej przejrzystości finansowania jak podmioty publiczne.

Jednostki sektora finansów publicznych

W uzasadnieniu projektu wyjaśniono, dlaczego obowiązek prowadzenia rejestru umów przewidziano w ustawie z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2021 r. poz. 305, ost.zm. Dz.U. poz. 2270, dalej: u.f.p.). Wskazano, że właśnie ta regulacja szczególnie podkreśla konieczność zapewnienia jawności i przejrzystości finansów publicznych. W art. 34 u.f.p. uregulowano poszczególne formy realizacji zasady jawności i przejrzystości finansów publicznych. Wśród nich brakuje formy, która realnie pozwoliłaby na powiązanie zakresu zadań wykonywanych przez konkretną jednostkę sektora finansów publicznych ze sprawowaną przez nią gospodarką środkami publicznymi [ramka 3]. Cel ten może realizować obowiązek publikacji rejestrów umów.

Ramka 3

Sektor finansów publicznych tworzą:

• organy władzy publicznej, w tym organy administracji rządowej, organy kontroli państwowej i ochrony prawa oraz sądy i trybunały;

• jednostki samorządu terytorialnego oraz ich związki;

• związki metropolitalne;

• jednostki budżetowe;

• samorządowe zakłady budżetowe;

• agencje wykonawcze;

• instytucje gospodarki budżetowej;

• państwowe fundusze celowe;

• Zakład Ubezpieczeń Społecznych i zarządzane przez niego fundusze oraz Kasa Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego i fundusze zarządzane przez Prezesa Kasy Rolniczego Ubezpieczenia Społecznego;

• Narodowy Fundusz Zdrowia;

• samodzielne publiczne zakłady opieki zdrowotnej;

• uczelnie publiczne;

• Polska Akademia Nauk i tworzone przez nią jednostki organizacyjne;

• państwowe i samorządowe instytucje kultury;

• inne państwowe lub samorządowe osoby prawne utworzone na podstawie odrębnych ustaw w celu wykonywania zadań publicznych, z wyłączeniem przedsiębiorstw, instytutów badawczych, instytutów działających w ramach Sieci Badawczej Łukasiewicz, banków oraz spółek prawa handlowego;

• Bankowy Fundusz Gwarancyjny.

- Należy zaznaczyć, że już obecnie istnieje obowiązek udostępniania w Biuletynie Informacji Publicznej informacji o majątku publicznym - a w tej kategorii mieszczą się m.in. umowy zawierane przez podmioty zobowiązane do udostępniania informacji publicznych - mówi Karol Kupień, radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy sp.k. w Poznaniu. I dodaje, że sami autorzy projektu nowelizacji, która została przyjęta, przyznają jednak, że nie jest on powszechnie stosowany, w związku z czym nowa regulacja jest celowa. - Brak stosowania dotychczasowych przepisów wynika jednak po prostu z braku sankcji za naruszenie obowiązku publikowania informacji w Biuletynie Informacji Publicznej - uważa Karol Kupień.

►Zasady działania

Zasady prowadzenia rejestru umów nowelizacja uregulowała w nowym art. 34a u.f.p. Rejestr umów zawartych przez jednostki sektora finansów publicznych będzie systemem teleinformatycznym prowadzonym przez ministra finansów. Zamieszczane będą w nim informacje dotyczące umów, które mogą podlegać udostępnieniu na podstawie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2176, ost.zm. Dz.U. z 2021 r. poz. 1641, dalej: u.d.i.p.). W rejestrze umów zawartych przez jednostki sektora finansów publicznych nie będzie ujawniany kontrakt ani też cała jego treść, lecz jedynie informacje o wskazanych w ustawie jego elementach [ramka 4].

Ramka 4

Zakres informacji

Rejestr będzie obejmował następujące dane:

• numer umowy - o ile taki nadano;

• datę i miejsce zawarcia;

• okres obowiązywania;

• oznaczenie stron, w tym przedstawicieli stron;

• określenie przedmiotu;

• wartość przedmiotu;

• informacje o źródłach i wysokości współfinansowania przedmiotu umowy.

W rejestrze umów nie będą zamieszczane informacje o umowach zawartych w wyniku rozstrzygnięcia zamówień oraz konkursów, o których mowa w art. 12 ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2021 r. poz. 1129, ost.zm. Dz.U. poz. 2054).

W rejestrze znajdą się natomiast dane o uzupełnieniu lub zmianie umowy, jej rozwiązaniu za zgodą stron, jak również informacje o odstąpieniu od umowy, jej wypowiedzeniu lub wygaśnięciu. Zamieszczane będą informacje o kontraktach zawartych w formie pisemnej, dokumentowej, elektronicznej albo innej formie szczególnej, których wartość przedmiotu przekracza 500 zł. Rejestr umów ma zatem pozwalać na zapoznanie się z podstawowymi informacjami publicznymi dotyczącymi kontraktu, a nie z nim samym. Zdaniem mec. Karola Kupienia graniczna kwota umowy będzie wymagała od urzędu weryfikacji treści kontraktu [opinia s. C7]

opinia eksperta

Rozstrzygający będzie kształt systemu, który przygotuje minister finansów

Karol Kupień, radca prawny w Kancelarii Radców Prawnych Zygmunt Jerzmanowski i Wspólnicy / Materialy prasowe

Ustawodawca przyjął, że jeżeli dana umowa mogłaby zostać udostępniona na podstawie przepisów u.d.i.p., a jej wartość przekracza 500 zł, to powinna ona zostać umieszczona w nowym rejestrze, prowadzonym przez ministra finansów. Takie odesłanie niewątpliwie będzie się wiązało z koniecznością weryfikacji każdej umowy od strony możliwości ewentualnego naruszenia prywatności osoby fizycznej lub tajemnicy przedsiębiorcy oraz pozostałych ograniczeń wskazanych w art. 5 u.d.i.p. Z jednej strony założenie jest takie, by działania jednostek sektora finansów publicznych były jak najbardziej transparentne, jednak z drugiej strony to właśnie na tych jednostkach będzie ciążył obowiązek oceny, która umowa powinna podlegać wprowadzeniu do rejestru. Tym samym choć będzie istniał obowiązek wprowadzenia kontraktu do rejestru pod groźbą grzywny, kary ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch, to błędna ocena w tym zakresie będzie skutkowała ewentualnym naruszeniem przepisów o ochronie danych osobowych lub tajemnicy przedsiębiorcy. Zakres informacji ujawnianych w rejestrze jest ograniczony i to właśnie może być pomocne przy ocenie konkretnej umowy. Najczęściej zapewne będzie oceniana możliwość naruszenia prywatności osoby fizycznej lub tajemnicy przedsiębiorcy. Wydaje się, że prywatność osoby fizycznej na pewno trzeba będzie oceniać głównie w zakresie umów zlecenia czy umów o pracę, które również w świetle części orzecznictwa sądów administracyjnych są uznawane za informację publiczną podlegającą udostępnianiu. Jeżeli natomiast chodzi o tajemnicę przedsiębiorcy, to istotne jest, że obecnie, zgodnie z ustawą o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, jednym z elementów takiej tajemnicy jest podjęcie -przy zachowaniu należytej staranności -działania w celu utrzymania danych informacji w poufności. Jeżeli zatem kontrahent jednostki sektora finansów publicznych uzna, że dane, które trafią do rejestru, mogą stanowić tajemnicę, to powinien on podjąć odpowiednie działania, jakie są niezbędne dla zachowania konkretnej informacji w tajemnicy, np. zawarcie umowy o zachowanie poufności. Dodatkowo trzeba zaznaczyć, że zastrzeganie takiej tajemnicy ma swoją odrębną regulację w prawie zamówień publicznych (większość istotnych umów jednostek jest zawieranych na gruncie tej ustawy), gdzie również wymaga się od przedsiębiorcy wyraźnego zastrzeżenia, jakie informację stanowią taką tajemnicę. Rozstrzygający co do tego, jakie informacje ostatecznie będzie trzeba zawrzeć w rejestrze, będzie kształt systemu przygotowany przez ministra finansów.©℗

►Wyszukiwarka

Dane w rejestrze umów będą powszechnie dostępne. Będzie on musiał zawierać funkcjonalność, tj. umożliwiać wyszukiwanie umów według danej informacji. Obowiązek wprowadzenia wskazanych w art. 34a u.f.p. danych do rejestru został nałożony na kierowników jednostek sektora finansów publicznych. Będą musieli to uczynić bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy. Nowelizacja wprowadza do u.f.p. także przepis karny, tj. art. 34b u.f.p. Zgodnie z jego treścią niewykonanie lub niedopuszczenie do wykonania obowiązku prowadzenia, aktualizacji, udostępnienia lub wprowadzania danych do rejestru umów albo podanie w nim nieprawdziwych danych jest przestępstwem podlegającym grzywnie, karze ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch.

Obowiązki partii politycznych

Pierwszym obowiązkiem będzie prowadzenie i bieżące aktualizowanie rejestru wpłat, który ma być zbiorczym zestawieniem informacji o środkach finansowych przekazywanych na rzecz partii. Ta baza danych ma ruszyć od 1 lipca 2022 r. Rejestr wpłat będzie prowadzony w formie elektronicznej. A partia będzie go udostępniać na swojej stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej. W rejestrze wpłat będą zamieszczane następujące informacje:

imię, nazwisko, imię ojca oraz miejsce zamieszkania osoby dokonującej wpłaty;
datę;
wysokość wpłaty.

W rejestrze tym będą zawarte również informacje o wpłatach, z wyłączeniem składek członkowskich, w kwocie przekraczającej w jednym roku 10 tys. zł. Nowelizacja w dodanym ust. 11 art. 25 ustawy z 27 czerwca 1997 r. o partiach politycznych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 580, ost.zm. 2021 r. poz. 1407, dalej: u.p.p.) wskazała, że dane w tej ewidencji będą zamieszczane bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od dnia otrzymania wpłaty.

Analogicznie jak rejestr umów, tak omawiana baza danych będzie musiała być zaopatrzona w wyszukiwarkę. W art. 25 ust. 13 u.p.p. zawarto delegację do wydania rozporządzenia przez ministra finansów, który po zasięgnięciu opinii Państwowej Komisji Wyborczej określi wzór rejestru wpłat, mając na uwadze konieczność zapewnienia kompletności, jednolitości i przejrzystości informacji zamieszczanych w tym rejestrze oraz łatwości ich wyszukiwania.

Kolejny obowiązek partii politycznych nowelizacja określiła w nowym art. 25a u.p.p. Przewiduje on powstanie od 1 lipca 2022 r. rejestru umów. Będzie to zbiorcze zestawienie informacji o kontraktach zawartych przez partię polityczną. Rejestr ten będzie prowadzony w formie elektronicznej i udostępniany na stronie podmiotowej Biuletynu Informacji Publicznej danej partii. Informacje w tej ewidencji będą dotyczyły kontraktów, które mogą podlegać udostępnieniu na podstawie u.d.i.f. A w jej bazie zawarte będą dane o:

numerze umowy - o ile taki nadano;
dacie i miejscu jej zawarcia;
okresie obowiązywania;
oznaczeniu stron umowy, w tym przedstawicieli stron;
przedmiocie i wartości umowy;
trybie zawarcia.

W ewidencji będą zamieszczane wiadomości o uzupełnieniu lub zmianie umowy, rozwiązaniu za zgodą stron, jak również informacje o odstąpieniu od kontraktu, jego wypowiedzeniu lub wygaśnięciu. Informacje te będą zamieszczane bez zbędnej zwłoki, nie później jednak niż w terminie 14 dni od daty zawarcia umowy. Rejestr ma umożliwiać wyszukiwanie umów według określonej informacji. Tak jak w rejestrze wpłat, tak też przy ewidencji umów delegację do szczegółowej jego regulacji otrzymał minister finansów, po zasięgnięciu opinii Państwowej Komisji Wyborczej. Określi on w rozporządzeniu wzór rejestru umów, mając na uwadze konieczność zapewnienia kompletności, jednolitości i przejrzystości informacji zamieszczanych w tym rejestrze oraz łatwości wyszukiwania tych informacji. Nowelizacja w dodanych art. 27 bi 27c u.p.p. uregulowała natomiast sankcje za niestosowanie się do wskazanych obowiązków [ramka 5].

Ramka 5

Naruszenie obowiązków

W przypadku stwierdzenia, że obowiązek prowadzenia, aktualizacji lub udostępnienia rejestru wpłat lub umów nie jest zrealizowany, Państwowa Komisja Wyborcza wezwie partię polityczną do jego realizowania - wyznaczając dodatkowy siedmiodniowy termin. Gdy wezwanie zawiedzie, to PKW wymierzy karę pieniężną w wysokości stanowiącej 50 proc. wysokości wpłat lub wartości przedmiotu umów (co do których nie wykonano lub nie dopuszczono do wykonania obowiązku prowadzenia, aktualizacji lub udostępnienia rejestru), jednakże nie niższej niż 1000 zł i nie wyższej niż 30 tys. zł. Kara będzie nałożona na osobę, która nie będzie wykonywała lub która będzie nie dopuszczała do wykonania obowiązku prowadzenia, aktualizacji lub udostępnienia rejestru wpłat lub umów albo którą będzie w nim podawała nieprawdziwe dane. Sankcja ta będzie mogła być ponawiana po wcześniejszym wezwaniu.

podsumowanie

Przepisy wciąż niedoskonałe

Skuteczność zwalczania korupcji jest uzależniona od wykazywania aktywności w czterech aspektach. Pierwszy z nich to przeciwdziałanie korupcji przez tworzenie stosownych norm prawnych i rozwiązań instytucjonalnych, drugi - kontrola osób publicznych, trzeci - wykrywanie korupcji i karanie, a czwarty - edukowanie społeczeństwa. I choć poszczególne rządy starają się walczyć z korupcją, to obowiązujące regulacje prawne wciąż pozostawiają wiele do życzenia. Niestety nowelizacja przygotowana przez koło poselskie Kukiz’15, która została przegłosowana przy udziale posłów rządzącej koalicji, też nie uregulowały kompleksowo tej kwestii. - Uchwalona w październiku 2021 r. tzw. ustawa antykorupcyjna nie stanowi rozwiązania kompleksowego - twierdzi dr Sebastian Gajewski, adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji. - I choć regulacje z pewnością przyczynią się do ograniczenia zjawisk korupcyjnych w jednostkach samorządu terytorialnego i wzmocnienia gwarancji jawności ich działalności, niemniej jednak trudno nie odnieść wrażenia, że mają one wyrywkowy charakter, a w konsekwencji nie przyczynią się do realizacji celów postawionych przed ustawą antykorupcyjną w możliwym do wyobrażenia sobie stopniu. Mimo wagi tej materii ciągle jest dużo kwestii nieuregulowanych albo takich, które wymagają jasnych przepisów - dodaje ekspert [opinia s. C8].

opinia eksperta

Obostrzenia dotyczące radnych wymagają poprawek

Dr Sebastian Gajewski, adiunkt w Katedrze Prawa Administracyjnego Europejskiej Wyższej Szkoły Prawa i Administracji

Nowelizacja nie wyłącza dość powszechnego i budzącego kontrowersje zjawiska wymiennego zasiadania przez radnych dwóch różnych jednostek samorządu terytorialnego w organach zarządzających, kontrolnych lub rewizyjnych spółek prawa handlowego, w których mają one udziały lub udziały mają samorządowe osoby prawne. Dotyczy to w szczególności rad nadzorczych. Zjawisko to mogłoby zostać wyeliminowane przez rozszerzenie obecnego już w ustawach samorządowych zakazu pełnienia przez radnych funkcji w organach zarządzających, kontrolnych lub rewizyjnych na wszystkie spółki prawa handlowego z udziałem jednostek samorządu terytorialnego lub w których udziały mają samorządowe osoby prawne. Podobnie nowelizacja mogłaby rozszerzyć obecnie obowiązujący w ustawach samorządowych zakaz zatrudnienia radnych w urzędzie danej jednostki samorządu terytorialnego na wszystkie lub przynajmniej niektóre samorządowe osoby prawne i samorządowe jednostki organizacyjne. Duża część z nich wykonuje bowiem zadania funkcjonalnie tożsame z zadaniami realizowanymi przez urzędy i podlega również kontroli organu stanowiącego. Dodatkowo cenne byłoby wprowadzenie obowiązku prowadzenia i udostępniania przez jednostkę samorządu terytorialnego -na jej stronie podmiotowej w Biuletynie Informacji Publicznej -rejestru umów, których stroną jest jednostka samorządu terytorialnego. Przy czym w praktyce niektóre jednostki samorządu terytorialnego już takie rejestry prowadzą. Niestety przewidziana w nowelizacji konstrukcja centralnego rejestru umów prowadzonego przez ministra finansów nie przewiduje jego udostępniania w Biuletynie Informacji Publicznej ani też tworzenia dedykowanych dla jednostek samorządu terytorialnego rejestrów, co może w praktyce utrudniać dostęp mieszkańców do interesujących ich danych.©℗

Skrajne oceny

- Oceniając całość zmian, należy je oceniać pozytywnie, bowiem zmierzają do zwiększenia transparentności działań władzy publicznej - mówi Piotr Talaga, radca prawny z Kancelarii Mackiewicz Radcowie Prawni. Według niego obowiązki rejestracyjne pozwolą na zwiększenie jawności i przejrzystości gospodarowania majątkiem publicznym oraz umożliwia ocenę wydatkowania środków pod kątem zasad wynikających z ustawy o finansach publicznych. - Z kolei rozszerzenie katalogu zakazów dla posłów, senatorów i wójtów (burmistrzów, prezydentów miast), spowoduje, że zostanie ograniczona możliwość wystąpienia konfliktu interesów przy podejmowanych przez nich decyzjach - twierdzi Piotr Talaga. I dodaje, że zmiany te stanowią kolejny krok w kierunku zmniejszenia zachowań korupcyjnych, co powinno skutkować zwiększeniem zaufania społecznego do instytucji oraz osób wykonujących funkcje publiczne.

Naruszenie przepisów konstytucji

Na tak przychylną oceną nie może liczyć część nowelizacji dotycząca zmian w kodeksie karnym. Przykładowo już na etapie projektu krytycznie oceniał tę część nowelizacji prof. Dariusz Jagiełło (opinia dotycząca poselskiego projektu ustawy o zmianie ustawy - Kodeks karny oraz niektórych innych ustaw - druk nr 1252). Niestety opinia ta nie straciła na aktualności, gdyż projekt prawie się nie różni od ostatecznie uchwalonej regulacji. Zdaniem eksperta głównym zarzutem jest brak jednolitych standardów i zapisów w zakresie wymiaru czasu orzekania środka karnego pozbawienia praw publicznych. Ponadto prof. Dariusz Jagiełło uważa, że nowelizacja w zakresie tego środka narusza swobodę sędziowskiego orzekania (sądowego wymiaru kary - art. 53 k.k.), a dalej nawet możliwość wpływu na swobodną ocenę dowodów (art. 7 k.p.k.). Sąd orzekający będzie miał mniej swobody w orzekaniu, a zatem interpretowanie postawy oskarżonego, które nie w pełni zrealizuje ustawowe znamiona czynu zabronionego, może być zwyczajne niemożliwe. Zdaniem prof. Dariusza Jagiełło nowelizacja narusza co najmniej art. 2, 22, 24 Konstytucji RP. Przepisy te poza niezgodnością z ustawą zasadniczą powodują wątpliwości co do zagrożenia praw i wolności obywatela. Pociągać to będzie za sobą skutki w postaci niejednolitości orzeczniczej.©℗

Zaloguj się