Bez procedury odwróconej

Problem: Czy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie podstawowym można najpierw zbadać oferty, a następnie wezwać wykonawcę, którego oferta zostanie oceniona jako najkorzystniejsza, do złożenia dokumentów – na potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu?
Odpowiedź: W poprzednim stanie prawnym art. 24 aa ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; ost.zm. 2020 r. poz. 1086; dalej stare p.z.p.) stanowił, iż zamawiający jest uprawniony do dokonania oceny ofert w pierwszej kolejności, a następnie do zbadania, czy wykonawca, którego ofertę oceniono jako najkorzystniejszą, nie podlega wykluczeniu oraz czy spełnia warunki udziału w postępowaniu. Warunkiem zastosowania tej procedury było zastrzeżenie jej przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Kolejność wykonywania działań zamawiającego zmierzająca do wyłonienia najkorzystniejszej oferty jest kluczowa dla procedury odwróconej.
Od 1 stycznia 2021 r. procedura odwrócona została uregulowana w art. 24aa ust. 1 ustawy z 11 września 2019 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2019; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 2320; dalej: nowe p.z.p.). Daje on zamawiającemu legitymację, aby z niej skorzystać w przetargu nieograniczonym. Oczywiście warunkiem jest również zastrzeżenie przez zamawiającego takiego działania w specyfikacji warunków zamówienia lub w ogłoszeniu o zamówieniu. Należy zwrócić uwagę na tryb, dla którego ustawodawca przewidział możliwość skorzystania z powyższego uprawnienia. W nowym p.z.p. tryb przetargu nieograniczonego obowiązuje bowiem jedynie dla postępowań o udzielenie zamówienia publicznego o wartościach szacunkowych równych lub wyższych progom unijnym.
Powyższe znajduje potwierdzenie w art. 266 nowego p.z.p., z którego jednoznacznie wynika, że zamawiający publiczni – przygotowujący i przeprowadzający postępowania o udzielenie zamówień klasycznych o wartości mniejszej niż progi unijne – nie stosują m.in. przepisu art. 139 nowego p.z.p.
Oznacza to, że w postępowaniach o niższych wartościach zamawiający został pozbawiony możliwości zastosowania procedury odwróconej.

Oświadczenia na wypadek konfliktu interesów

Problem: Na jakim etapie pracy komisji przetargowej należy odebrać od jej członków odpowiednie oświadczenia dotyczące wyłączenia z dokonywania czynności związanych z przeprowadzeniem postępowania? Czy oświadczenia powinny złożyć także inne osoby współpracujące przy postępowaniu?
Odpowiedź: Konflikt interesów oraz czynności związane z odebraniem stosownych oświadczeń uregulowano w art. 56 nowej ustawy – Prawo zamówień publicznych. Oświadczenia te dotyczą:
  • kierownika zamawiającego;
  • członków komisji przetargowej;
  • innych osób, które wykonywały lub wykonują czynności związane z przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia po stronie zamawiającego;
  • osób mogących wpłynąć na jego wynik lub tych, które udzielają zamówienia.
W przypadku zaistnienia po ich stronie konfliktu interesów podlegają one wyłączeniu z czynności, których tenże konflikt dotyczy. Należy mieć na uwadze wszystkie sytuacje, w których może wystąpić zagrożenie dla bezstronności, niezależności osób działających po stronie zamawiającego. Takie zagrożenie może stanowić bezpośredni lub pośredni interes finansowy, osobisty lub ekonomiczny danej osoby w rozstrzygnięciu postępowania. Osoby te powinny więc niezwłocznie – po powzięciu informacji o zaistnieniu konfliktu interesów złożyć oświadczenie w tym przedmiocie. Z kolei, jeżeli konflikt nie wystąpił, stosowne oświadczenia powinny pojawić się w dokumentacji postępowania nie później niż przed zakończeniem postępowania.
W art. 56 nowego p.z.p. ustawodawca doprecyzował także drugi rodzaj oświadczenia, które wspomniana wyżej grupa osób powinna złożyć. Mowa tu o oświadczeniu o istnieniu albo braku istnienia okoliczności prawomocnego skazania za przestępstwo popełnione w związku z postępowaniem o udzielenie zamówienia, o którym mowa w art. 228 –230a, art. 270, art. 276, art. 286, art. 287, art. 296, art. 296a, art. 297, art. 303 lub art. 305 kodeksu karnego, o ile nie nastąpiło zatarcie skazania. To oświadczenie należy złożyć przed wszczęciem postępowania.
Ważne, aby pamiętać, że ww. oświadczenia składa się w formie pisemnej pod rygorem odpowiedzialności karnej za złożenie fałszywego oświadczenia. Kierownik zamawiającego lub osoba, której powierzono te czynności, ma obowiązek o tym uprzedzić składającego.

Analiza potrzeb i wymagań – obowiązek nie dla wszystkich

Problem: Czy analiza potrzeb i wymagań powinna powstawać w formie dokumentu i czy powinna zostać zatwierdzona przez kierownika zamawiającego? W jaki sposób skoordynować działania osób biorących udział w tworzeniu analizy i kiedy powinna być gotowa?
Odpowiedź: Zamawiający publiczny ma obowiązek przygotowania analizy potrzeb i wymagań jeszcze przed wszczęciem postępowania klasycznego. Jedyną rekomendowaną formą jej sporządzenia jest dokument, który zostanie uzupełniony o odpowiednie treści przez wyznaczone do tego osoby. Prawo zamówień publicznych nie wskazuje, ani nie narzuca obszarów działania zamawiającego, które powinny zostać zaangażowane w proces powstawania analizy. Oznacza to, że jeżeli sytuacja będzie tego wymagała i będzie to wystarczające, dokument ten może przygotować jedna osoba.
Wątpliwości zamawiających powstają wokół konkretnych działań zmierzających do powstania analizy potrzeb i wymagań. Załóżmy, że w tym procesie weźmie udział osoba z działu merytorycznego (technicznego), która ma wiedzę o przedmiocie zamówienia, pracownik działu finansowego, działu zamówień publicznych i prawnik. Ostatecznie powinien powstać dokument spełniający wymogi nowego p.z.p., czyli obejmujący:
  • badanie możliwości zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb z wykorzystaniem zasobów własnych zamawiającego;
  • rozeznanie rynku w aspekcie alternatywnych środków zaspokojenia zidentyfikowanych potrzeb oraz możliwych wariantów realizacji zamówienia, ewentualnie wskazujący, że jest wyłącznie jedna możliwość wykonania zamówienia.
Analiza ma wskazywać orientacyjną wartość zamówienia dla każdego ze wskazanych wariantów, możliwość podziału zamówienia na części, przewidywany tryb udzielenia zamówienia, możliwość uwzględnienia aspektów społecznych, środowiskowych lub innowacyjnych zamówienia oraz ryzyka związane z postępowaniem o udzielenie i realizacją zamówienia.
Ryzyka kontraktowe oraz te związane z samym prowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego to ważna część analizy. Jej poziom istotności nie ma jedynie wymiaru formalnego, ale także praktyczny – zamawiający powinien potraktować tę część analizy jak lupę, za pomocą której przygląda się niebezpieczeństwom grożącym powodzeniu realizacji kontraktu. W wymiarze finansowym – im wyższa wartość zamówienia, tym wyższe ryzyko strat. Jednak może chodzić także o projekt z dofinansowaniem, na którym zamawiającemu bardzo zależy i jest zobowiązany wykonać go w zadeklarowanym terminie.
Zamawiający powinien przewidzieć bufor czasowy na przygotowanie analizy potrzeb i wymagań. Niezależnie od tego, czy powstanie on na spotkaniach dedykowanego zespołu, czy w formule obiegowej. Każda z osób musi mieć czas, aby dokonać analizy w wyznaczonym jej zakresie.
Odnosząc się do zatwierdzania analizy potrzeb i wymagań przez kierownika zamawiającego, ustawa nie stawia takiego wymogu. Odpowiedzialność za poszczególne etapy/części analizy powinni objąć kierownicy konkretnych działów, „dedykowanych” danemu obszarowi, np. finansów, prawa, zamówień publicznych, komórek merytorycznych. To jasna wytyczna, którą organizacja rozumie i dzięki temu unika się wewnętrznego niezrozumienia dotyczącego obowiązku wykonywania zadań „nienależących” do standardowego zakresu obowiązków danego pracownika. Dobrą praktyką mogłoby być załączanie analizy potrzeb i wymagań do wniosku zakupowego czy wniosku o wszczęcie postępowania. To czyniłoby dział wnioskujący odpowiedzialnym i mobilizującym inne komórki do pracy, dając mu tym samym wsparcie. Kierownik zamawiającego zapoznawałby się z analizą na etapie akceptacji wniosku. Taka kolejność działań pomaga uporządkować proces przygotowania się do wszczęcia i prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Elektronizacja sposobu otwierania ofert

Problem: Czy po elektronicznym otwarciu ofert są tylko trzy dni, aby przekazać ich treść wykonawcom? Gdzie te oferty udostępnić?
Odpowiedź: Zgodnie z art. 74 ust. 1 nowego p.z.p. protokół z postępowania jest jawny i udostępniany na wniosek. Uzupełniająco są okazywane również: oferty, opinie biegłych, oświadczenia, informacja z zebrania z wykonawcami, zawiadomienia, wnioski, dowód przekazania ogłoszenia Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej, inne dokumenty i informacje składane przez zamawiającego i wykonawców oraz umowa w sprawie zamówienia publicznego – stanowią one załączniki do protokołu postępowania. Nie ma podstaw, aby wywodzić, iż zamawiający ma obowiązek udostępnić oferty po otwarciu w taki sposób, aby bez wniosku każdy miał do nich dostęp.
Trzeba jednak przyznać, że art. 74 ust. 2 nie został skonstruowany zbyt fortunnie, co powoduje wiele niepotrzebnych dyskusji i wątpliwości. Zgodnie z jego treścią załączniki do protokołu postępowania udostępnia się po dokonaniu wyboru najkorzystniejszej oferty albo unieważnieniu postępowania. Ustawa przewiduje pewne sytuacje wyjątkowe i są one zależne od trybu, w którym toczy się postępowanie. Są one jednak zrozumiałe i nie wymagają szerszego omówienia. Zamawiający musi pamiętać, aby przygotowując oferty do udostępnienia, chronić w odpowiedni sposób tajemnicę przedsiębiorstwa. Najlepiej jest przechowywać pliki z tajemnicą w innym folderze (nośniku) niż te, w których znajdują się oferty.
Oferty wraz z załącznikami udostępnia się niezwłocznie po ich otwarciu, nie później jednak niż w terminie trzech dni od dnia otwarcia. To kolejny fragment omawianego art. 74, który budzi wśród zamawiających kontrowersje. Trzydniowy termin wskazany w ustawie to czas, gdy zamawiający może przygotować oferty do udostępnienia ich treści wykonawcom. Co to oznacza? W skompresowanych plikach wykonawcy przekazują, jak wspomniałam wyżej, nie tylko ofertę, lecz także np. tajemnice przedsiębiorstwa. Obowiązkiem zamawiającego jest uważnie to sprawdzić i oddzielić pliki, do których nikt poza zamawiającym nie może mieć wglądu. Jeżeli wniosek o wgląd do ofert wpłynie w dniu otwarcia ofert, to po upływie wspomnianych trzech dni wnioskujący powinien zapoznać się już z dokumentacją. Z kolei w sytuacji, gdy wniosek wpłynie np. piątego dnia po otwarciu ofert, zamawiający powinien być już gotowy, aby udostępnić oferty niezwłocznie. Rekomenduję traktować ten zapis jak „natychmiast, gdy jest to technicznie możliwe”. Treść wskazanego przepisu jest wyjściem naprzeciw wykonawcom, którzy niejednokrotnie długo czekali na treść dokumentacji, co uniemożliwiało im skorzystanie ze środków ochrony prawnej.
Nie ma przeszkód, aby zamawiający podjął decyzję o udostępnieniu ofert do wglądu w jednym miejscu i robił to transparentnie, zawsze w ten sam sposób. Taką możliwość mają chociażby komercyjne platformy zakupowe. Zamawiający, który nie korzysta z takiej usługi, może zamieścić oferty na bezpiecznym serwerze (pamiętając o uwzględnieniu tych okoliczności w części dokumentacji postępowania dotyczącej przetwarzania danych osobowych) i przekazywać link do tego miejsca w sieci wszystkim zainteresowanym.
Niektóre instytucje nowego p.z.p. zyskają nowe oblicza zapewne dopiero wtedy, gdy trafią przed oblicze Krajowej Izby Odwoławczej. Jednak do wypracowania linii orzeczniczej jeszcze przyjdzie nam poczekać. Pozostaje racjonalne stosowanie przepisów, tym bardziej że dodatkowy reżim stanowi niewątpliwie dyscyplina finansów publicznych.