Obecnie można już kwestionować niezgodne z prawem klauzule bez względu na to, czy mają istotny wpływ na wynik postępowania. Co więcej, prawo to przysługuje niezależnie od wartości zamówienia.
Od 1 stycznia 2021 r. wykonawcy zyskali szerszą niż dotychczas możliwość korzystania z odwołań. Zniesiony został m.in. katalog czynności, na które dopuszczalne jest odwołanie się w zamówieniach o wartości krajowej. W konsekwencji wykonawcy mogą wnosić do Krajowej Izby Odwoławczej (KIO) odwołania od wszelkich czynności i zaniechań, jakich dopuścił się zamawiający, i to niezależnie od wartości zamówienia.
Ponadto w nowych przepisach dopuszcza się odwołanie od zaniechania przeprowadzenia przez zamawiającego postępowania o zamówienie publiczne lub zorganizowania konkursu, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. Umożliwia to m.in. odwołanie się od niezgodnego z nowym prawem zamówień publicznych (dalej: p.z.p.) zmodyfikowania umowy w sprawie zamówienia publicznego.
Z poszerzoną regulacją w nowym p.z.p. umów w sprawie zamówień publicznych skorelowano kwestie proceduralne dotyczące odwołań. Przewidziano m.in., że KIO uwzględnia odwołanie od niezgodnych z nowym p.z.p. postanowień umowy, niezależnie od tego, czy niezgodność taka ma lub może mieć istotny wpływ na wynik postępowania (jak było to wcześniej), chodzi np. o nieprzewidzenie we wzorze umowy limitu kar umownych.
Również interes zamawiających jest szerzej chroniony, chociażby ze względu na powiązanie w nowych przepisach sposobu ponoszenia kosztów odwoławczych z zakresem, w jakim KIO uwzględni zarzuty. To samo dotyczy umożliwienia KIO uchylenia zakazu zawarcia umowy w sprawie zamówienia ze względu na to, że odwołanie zostało wniesione wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy.
Ujednolicony zakres
Dotychczas zakres odwołań w przypadku zamówień o wartości krajowej limitowany był katalogiem czynności (art. 180 ust. 2 starego p.z.p.), od których przysługiwał wskazany środek ochrony prawnej. Poza jego zakresem pozostawały wszelkie zaniechania zamawiającego oraz czynności inne niż enumeratywnie wymienione w ww. przepisie. W wyniku wejścia w życie nowych regulacji zakres odwoławczy w zamówieniach o wartości krajowej oraz unijnej został ujednolicony. W rezultacie odwołanie przysługuje względem każdej czynności albo zaniechania zamawiającego niezgodnego z p.z.p., niezależnie do tego, jaka jest wartość zamówienia. tabela Może to skutkować większą liczbą przypadków poddanych ocenie KIO. Dotychczas bowiem najwięcej odwołań wnoszono w postępowaniach o udzielenie zamówień, których wartość przekraczała progi unijne. W 2018 r. było ich 2074, czyli 76 proc. wszystkich złożonych – tak wynika z danych statystycznych (Informacja o działalności Krajowej Izby Odwoławczej w 2018 roku, s. 12). Pozostałe 640 odwołań w 2018 r. dotyczyło postępowań o wartościach poniżej progów unijnych. Należy przypuszczać, że proporcja ta zmieni się na korzyść odwołań o wartości krajowej.
Tabela. Rozszerzenie ochrony prawnej
| Tak było | Tak jest |
| art. 180 ust. 1 starego p.z.p. | art. 513 nowego p.z.p. |
| • Odwołanie przysługiwało wyłącznie od niezgodnej z przepisami ustawy czynności zamawiającego podjętej w postępowaniu o udzielenie zamówienia lub zaniechania czynności, do której zamawiający jest zobowiązany na podstawie ustawy. | Odwołanie przysługuje na:• niezgodną z przepisami ustawy czynność zamawiającego, podjętą w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, w tym na projektowane postanowienie umowy;• zaniechanie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, o zawarcie umowy ramowej, dynamicznym systemie zakupów, systemie kwalifikowania wykonawców lub konkursie, do której zamawiający był obowiązany na podstawie ustawy;• zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia lub zorganizowania konkursu na podstawie ustawy, mimo że zamawiający był do tego obowiązany. |
Przykład
Nowe uprawienia
Wykonawca w przetargu o wartości krajowej prowadzonego w 2019 r. na podstawie starego p.z.p. nie mógł się odwołać do KIO od nieuzasadnionego wezwania do wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Nowa ustawa już taką możliwość daje.
Można przypuszczać, że rozszerzenie zakresu odwoławczego na zaniechanie przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego mimo istnienia obowiązku zamawiającego będzie źródłem interesujących orzeczeń KIO. Warto też zwrócić uwagę, że rozszerzenie zakresu odwoławczego może być okazją m.in. do skutecznego kwestionowania modyfikacji umów o zamówienie.
Jak mówił prezes Urzędu Zamówień Publicznych Hubert Nowak w trakcie posiedzenia komisji nadzwyczajnej do spraw deregulacji 21 sierpnia 2019 r., zmiana umowy w sytuacji, gdy nie zachodzą do tego przesłanki, tak naprawdę jest udzieleniem nowego zamówienia – zresztą zgodnie z orzecznictwem Trybunału Sprawiedliwości UE. W tym kontekście znaczenie ma też definicja wykonawcy, który to status zgodnie z art. 7 pkt 30 nowego p.z.p. przysługuje osobie fizycznej, osobie prawnej albo jednostce organizacyjnej niemającej osobowości prawnej, która oferuje na rynku wykonanie robót budowlanych lub obiektu budowlanego, dostawę produktów lub świadczenie usług lub ubiega się o udzielenie zamówienia, złożyła ofertę lub zawarła umowę w sprawie zamówienia publicznego. Jak wskazano w uzasadnieniu projektu ustawy, definicja wykonawcy obejmie więc dodatkowo np. uczestnika wstępnych konsultacji rynkowych, przedsiębiorcę niezaproszonego do negocjacji w postępowaniu o udzielenie zamówienia w trybie negocjacji bez ogłoszenia lub zamówienia z wolnej ręki czy byłego uczestnika postępowania o udzielenie zamówienia kwestionującego dopuszczalność zmian umowy w sprawie zamówienia publicznego zawartej z innym wykonawcą (Uzasadnienie rządowego projektu ustawy – Prawo zamówień publicznych, druk nr 3624, s. 13).
Izba nie zmieni, lecz nakaże zmianę klauzul
Z rozszerzoną regulacją w przepisach nowego p.z.p. kwestii bezpośrednio odnoszących się do umów w sprawie zamówień publicznych (np. w zakresie klauzul zakazanych, obowiązkowych postanowień dotyczących waloryzacji wynagrodzenia wykonawcy) skorelowano przepisy związane z procedurą odwoławczą. Artykuł 554 ust. 1 pkt 2 nowego p.z.p. stanowi podstawę uwzględnienia odwołania w przypadku stwierdzenia przez KIO niezgodności projektowanego postanowienia umowy z wymaganiami wynikającymi z ustawy. W takiej sytuacji KIO – mocą art. 554 ust. 3 pkt 1 lit. c nowego p.z.p. – nakazuje zmianę projektowanego postanowienia umowy albo jego usunięcie – jeżeli postanowienie jest niezgodne z przepisami ustawy. Izba nie może jednak nakazać wprowadzenia do umowy postanowienia o określonej treści. Powyższe nie stoi na przeszkodzie nakazaniu zamawiającemu wprowadzenia do umowy klauzul określonych rodzajowo, np. obligatoryjnych klauzul waloryzacyjnych.
Wystarczy, że nie dochowano przepisu
Uwzględnienie odwołania w wyniku uznania, że projektowane zapisy umowne kolidują z nowym p.z.p., następuje niezależnie od tego, czy ich sformułowanie we wzorze umowy ma, lub może mieć, istotny wpływ na wynik postępowania. Wykazanie kolizji pomiędzy postanowieniami wzoru umowy a przepisami nowego p.z.p. jest wystarczające dla uwzględnienia odwołania. W wyniku powyższego zakres, w jakim wykonawcy mogą skutecznie kwestionować postanowienia umowy, jest szerszy. Trzeba przy tym zaznaczyć, że rozszerzenie to obejmuje swym zakresem niezgodność przyszłych klauzul kontraktowych z przepisami nowego p.z.p., a już np. nie z przepisami kodeksu cywilnego. W zakresie, w jakim odwołanie będzie kwestionowało brzmienie postanowień kontraktu ze względu na niezgodność z przepisami kodeksu cywilnego (np. poprzez naruszenie równowagi kontraktowej), konieczne jest, tak jak dotychczas, wykazanie, że sformułowanie konkretnych klauzul umownych ma lub może mieć wpływ na wynik postępowania.
Zakaz zawarcia umowy w razie nadużycia prawa
Regulacje nowego p.z.p. podtrzymują regułę, w myśl której wniesienie odwołania hamuje z mocy ustawy możliwość zawarcia umowy w sprawie zamówienia publicznego aż do wydania przez KIO orzeczenia kończącego sprawę odwoławczą. Utrzymany jest też środek uchylający ww. zakaz – orzeczenie izby wydane na wniosek zamawiającego. Obecny katalog przesłanek, na mocy których może nastąpić uchylenie zakazu zawarcia umowy, zostanie poszerzony o sytuacje, w których zamawiający uprawdopodobni, że odwołanie zostało wniesione wyłącznie w celu uniemożliwienia zawarcia umowy (art. 577 ust. 2 pkt 2 nowego p.z.p.). Wskazana regulacja umożliwia zamawiającym ochronę przed nadużywaniem uprawnień odwoławczych wyłącznie w celu osiągnięcia partykularnego interesu przez odwołującego – wydłużenia okresu, w którym umowa nie może zostać zawarta, np. w celu zyskania zamówienia w trybie z wolnej ręki.
Regulacje przejściowe
Omówione wyżej rozwiązania mają różny wpływ na zamówienia publiczne wszczęte w różnych terminach. Regulują to przepisy przejściowe zawarte w ustawie z 11 września 2019 r. ‒ Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2019 r. poz. 2020; dalej: p.w.p.z.p.). Zgodnie z regulacjami przejściowymi postępowania odwoławcze:
1) wszczęte i niezakończone przed 1 stycznia 2021 r. będą odbywać się na dotychczasowych zasadach (art. 92 ust. 1 p.w.p.z.p.),
2) wszczęte po 31 grudnia 2020 r., a dotyczące postępowań o udzielenie zamówień wszczętych przed 1 stycznia 2021 r., do których stosuje się przepisy starego p.z.p. (art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p.), będą procedowane na nowych zasadach (art. 92 ust. 2 p.w.p.z.p.), przy uwzględnieniu, że czynności i zaniechania zamawiających będą w warstwie merytorycznej oceniane z uwzględnieniem przepisów starego p.z.p. (art. 90 ust. 1 p.w.p.z.p.),
3) wszczęte po 31 grudnia 2020 r. i dotyczące postępowań o udzielenie zamówień wszczętych od 1 stycznia 2021 r., będą odbywać się na nowych zasadach i będą oceniane w warstwie merytorycznej z uwzględnieniem przepisów nowego p.z.p.
Zapewne po wejściu w życie nowego p.z.p. wpływ KIO na sferę zamówień publicznych okaże się większy niż dotychczas. I to mimo odstąpienia od przewidzianego w projekcie p.z.p z 21 stycznia 2019 r. zamysłu ustanowienia Izby Koncyliacyjnej, która miała stanowić wydział KIO i być właściwa do rozpoznawania wniosków o rozstrzygnięcie sporów powstałych w trakcie realizacji umowy o zamówienie.
Koszty zależne od liczby uwzględnionych zarzutów
• Od nowego roku zmieniły się także zasady ponoszenia przez zamawiających kosztów odwoławczych. Dotychczas było tak, że ponosili je w całości nawet wówczas, gdy KIO uwzględniła tylko jeden z zarzutów wykonawcy, a pozostałe – nawet gdy było ich bardzo dużo – odrzuciła. Obecnie, w przypadku uwzględnienia przez KIO części zarzutów, koszty ponoszą odwołujący się i zamawiający, a izba rozdziela wpis stosunkowo, tj. zasądzając odpowiednio – od zamawiającego albo uczestnika postępowania odwoławczego wnoszącego sprzeciw na rzecz odwołującego lub od jednego i od drugiego – kwotę, której wysokość ustala, obliczając proporcję liczby uwzględnionych i nieuwzględnionych zarzutów. Tak wynika z par. 7 ust. 2 i 3 rozporządzenia prezesa Rady Ministrów z 30 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz.U. z 2020 r. poz. 2437), który skorelowano z art. 554 ust. 1 nowego p.z.p. Zgodnie z tym przepisem izba uwzględnia odwołanie w całości lub w części.
• Po wejściu w życie nowych przepisów działanie na wyrost i formułowanie mnogości zarzutów nie jest już opłacalne. Niestety w dotychczasowej praktyce odwoławczej niejednokrotnie wykonawcy formułowali kilkadziesiąt zarzutów w jednym odwołaniu, w szczególności dotyczącym treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia (obecnie SWZ), wyłącznie w celu zwiększenia prawdopodobieństwa wygrania sporu. Zmiana ma skłonić odwołujących do bardziej racjonalnego stawiania zarzutów i nieformułowania ich dla bezpieczeństwa procesowego, tj. wyłącznie w celu zwiększenia szans na wygranie sporu i nieponoszenia kosztów w sytuacji uwzględnienia przez izbę co najmniej jednego, nawet nieistotnego dla interesu odwołującego, zarzutu.
• Uwaga! Zasada proporcjonalnego ponoszenia kosztów przez zamawiających i wykonawcę (w zależności od liczby uwzględnionych przez izbę zarzutów) będzie miała także zastosowanie do postępowań wszczętych w 2020 r., o ile odwołanie do KIO zostanie wniesione w 2021 r.