Z wyjątkiem jednego rozwiązania z tarczy antykryzysowej prawo nie pozwala na faworyzowanie firm z własnego podwórka. W przepisach dotyczących przetargów są jednak kryteria społeczne, z których można skorzystać, by pomóc właśnie im.
DGP
Ustawa z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020 r. poz. 374; ost.zm. poz. 695) wyłącza stosowanie ustawy z 29 stycznia 2004 r. ‒ Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1843; dalej: p.z.p.) do zamówień na usługi lub dostawy niezbędne do przeciwdziałania COVID-19. Takie wyłączenie jest możliwe, jeżeli zachodzi wysokie prawdopodobieństwo szybkiego i niekontrolowanego rozprzestrzeniania się choroby lub jeżeli wymaga tego ochrona zdrowia publicznego. Nie ma też wątpliwości, że stan epidemii i związane z tym obostrzenia uzasadniają powyższe przesłanki. Pytanie jednak, czy przepisy można odnieść do określonego kręgu wykonawców (np. lokalnych).

Tylko z danego regionu

Zdaniem dr. Roberta Siwika, radcy prawnego specjalizującego się w prawie zamówień publicznych, przeciwwskazań, by udzielać zamówień przedsiębiorcom ze swojej gminy, nie ma.
– W jednym z projektów zmieniających specustawę pojawił się pomysł dodania artykułu, który nakazywał zamawiającym przy udzielaniu zamówień w celu przeciwdziałania COVID-19 zapewnienie przejrzystości postępowania i równe traktowanie podmiotów. Nie wszedł on jednak w życie – mówi ekspert. Oznacza to, że wskazane wymogi nie muszą być respektowane przez zamawiających przy udzielaniu zamówień na dostawy i usługi w celu przeciwdziałania COVID-19. – Nie ma przeszkód prawnych, by zamówienia takie trafiały np. do wykonawców lokalnych.
Nie dojdzie wtedy do naruszenia zasad uczciwej konkurencji czy równego traktowania. Zasady te bowiem, choć są nadrzędne przy udzielaniu zamówień publicznych, nie obowiązują przy wskazanym wyłączeniu stosowania p.z.p. – wyjaśnia Robert Siwik. Dodaje jednak, że kluczowe jest, by udzielanie tych zamówień odnosiło się do wszelkich czynności związanych ze zwalczaniem zakażenia koronawirusem, zapobieganiem jego rozprzestrzeniania się, profilaktyką czy zwalczaniem skutków epidemii, w tym społeczno-gospodarczych. – Nie można wykluczyć, że pod pojęciem tak zdefiniowanego przeciwdziałania COVID-19 będą mieściły się także usługi i dostawy odnoszące się bezpośrednio do zwalczania skutków tej choroby w odniesieniu do chorób współistniejących, czyli podwyższających ryzyko z powodu COVID-19 (np. niewydolność nerek) – tłumaczy nasz rozmówca.

Społeczne możliwości

W innych niż opisany powyżej przypadkach samorządy nie mogą zapominać o p.z.p., by nie narazić się na zarzut stawiania lokalnych firm w uprzywilejowanej pozycji. W przypadku większych zamówień (bo przy małych, poniżej 30 tys. euro, nie trzeba stosować p.z.p.) z pomocą przychodzą regulacje o zamówieniach społecznych, np. na usługi zdrowotne czy restauracyjne określone w art. 138o p.z.p. Stosuje się bowiem do nich tylko najprostsze reguły konkurencji. – Przy użyciu mądrych narzędzi łatwiej dostosować postępowania do potrzeb i możliwości lokalnych firm, bo większości reguł z prawa zamówień publicznych nie trzeba stosować – nie ma wątpliwości dr Włodzimierz Dzierżanowski, prezes Grupy Sienna. Zachęca on samorządowców, by sięgali po instrumenty wsparcia przedsiębiorców i byli bardziej aktywni przy ustalaniu zasad udzielania zamówień. Chodzi przecież o to, by poza efektem czysto ekonomicznym złagodzić skutki pandemii. [opinia eksperta]

opinie ekspertów

Włodzimierz Dzierżanowski prezes Grupy Sienna, były wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych

Priorytet dla wykonawców, który ucierpieli w czasie epidemii

P rzy zamówieniach społecznych nie ma przeciwwskazań, by za obowiązkowe kryterium w czasie trwania stanu epidemii przyjąć np. nabycie towarów (zarówno produkowanych, jak i sprzedawanych) pochodzących od przedsiębiorcy, którego przychody w okresie pandemii spadły o określony procent. Skala tego spadku mogłaby być podstawą do ustalenia punktacji. Inna możliwość to wybór oferty wykonawcy usług lub robót budowlanych z zastosowaniem kryterium procenta spadku obrotów. W obu przypadkach nie trzeba obawiać się podawania przez przedsiębiorców nieprawdziwych danych, wymienione spadki stanowią bowiem podstawę występowania do ZUS o zwolnienie lub zmniejszenie wymiaru składek na ubezpieczenie społeczne. W związku z tym zamawiający mógłby zweryfikować oferentów, wymagając przedstawienia informacji ZUS o przyznaniu prawa do obniżenia składek.
DGP
Te przykłady nie wyczerpują wszystkich możliwości. Mogłyby to być również inne kryteria, istotne jest jedynie, by nie miały charakteru dyskryminacyjnego, tj. np. charakteru preferencji lokalnej. Jednak ogólnoświatowy zasięg epidemii powoduje, że kryterium spadku przychodów nie preferuje ani nie dyskryminuje nikogo w niedozwolony sposób, ale łagodzi społeczne skutki trudności gospodarczych. ©℗

Wybór oferty

Prawo zamówień publicznych nie wprowadza wprost zakazu ustanawiania preferencji lokalnych. Nie wskazuje, że zamawiający nie może np. wymagać, by załoga zatrudniona na potrzeby wykonania konkretnego zamówienia pochodziła z jego gminy czy też by rekrutowała się z grupy bezrobotnych zarejestrowanych w pobliskim urzędzie pracy. Z innej jednak strony tego rodzaju ograniczenia stanowić mogą naruszenie zasad udzielania zamówień publicznych wyrażonych w art. 7 p.z.p., takich jak równość wykonawców czy uczciwa konkurencja.
Wyjściem z sytuacji jest m.in. zastosowanie kryteriów społecznych przy ocenie ofert. Dopuszcza to art. 91 ust. 2 pkt 2 p.z.p. Zgodnie z nim do oceny ofert służą nie tylko cena lub koszt, lecz także inne kryteria odnoszące się do przedmiotu zamówienia, jak jakość czy aspekty społeczne, np. integracja zawodowa i społeczna osób, o których mowa w art. 22 p.z.p., czyli niepełnosprawnych, bezdomnych czy niektórych grup bezrobotnych. Trzeba przy tym pamiętać, że są to kryteria odnoszące się do przedmiotu zmówienia, a jednocześnie oddziałujące pozytywnie na społeczność w tych miejscach, w których zamówienie jest realizowane. – Łatwo wyobrazić sobie kryterium, na podstawie którego więcej punktów uzyska ten przedsiębiorca, który np. stworzy dodatkowe miejsca pracy na terenie miasta – mówi Włodzimierz Dzierżanowski. Dodaje jednak, że nie można w tym miejscu zapisać, iż chodzi wyłącznie o lokalnego przedsiębiorcę.
Prowadzący Kancelarię Zamówień Publicznych Artur Wawryło podkreśla dodatkowo, że zamawiający mogą (obowiązujący na podstawie art. 29 ust. 4 p.z.p.) określić szczególne wymagania związane z realizacją zamówienia, wśród których oprócz wymogu zatrudnienia, np. osób społecznie marginalizowanych, będą inne o charakterze społecznym, choćby związane z innowacyjnością. [opinia eksperta]
Artur Wawryło Kancelaria Zamówień Publicznych

Aktywizacja bezrobotnych ze swojego obszaru jest uzasadniona

Z amawiający mogą na podstawie art. 29 ust. 4 p.z.p. określić szczególne wymagania związane z realizacją zamówienia, wśród których, oprócz wymogu zatrudnienia np. wymienionych w tym przepisie grup osób społecznie marginalizowanych, ustawa wyraźnie dopuszcza sformułowanie również innych wymagań o charakterze społecznym. Możliwe jest określenie w opisie przedmiotu zamówienia wymagania związanego z realizacją zamówienia, które może obejmować aspekty gospodarcze, środowiskowe, społeczne, związane z innowacyjnością lub zatrudnieniem, wśród nich zatrudnianie bezrobotnych w rozumieniu ustawy z 20 kwietnia 2004 r. o promocji zatrudnienia i instytucjach rynku pracy (t.j. Dz.U. z 2019 r. poz. 1482; ost.zm. Dz.U. z 2020 r. poz. 278). Gdy zamawiający wymaga zatrudnienia bezrobotnych, każdy z wykonawców ubiegających się o zamówienie będzie w tej samej sytuacji, mając konieczność uwzględnienia w wycenie ofertowej wymagań zatrudnienia określonej liczby takich osób. Wymagania te wprowadza się do opisu przedmiotu zamówienia i są to jednocześnie wymagania, jakie musi uwzględnić każdy z wykonawców składających ofertę. Nieuwzględnienie ich spowoduje odrzucenie oferty jako niezgodnej ze specyfikacją.
Do rozważenia jest także ewentualnie stosowanie mniej kategorycznych narzędzi w postaci kryteriów oceny ofert z art. 91 p.z.p., np. dodatkowej punktacji dla wykonawców oferujących zatrudnienie osobom zmarginalizowanym. W tym jednak przypadku może złożyć ofertę i wygrać przetarg także taki wykonawca, który tych parametrów nie zadeklaruje, co może nie satysfakcjonować organizatora przetargu.
Warto się zastanowić, czy zamawiający mógłby pójść o krok dalej i wymagać od wykonawców nie tylko zatrudnienia w celu wykonania zamówienia osób bezrobotnych, lecz także bezrobotnych zarejestrowanych w danej gminie. Krajowa Izba Odwoławcza rozpoznawała taką sprawę (sygn. akt KIO 1747/17, wyrok z 5 września 2017 r.). Chodziło o przetarg na usługi utrzymania czystości w gminie Tarnobrzeg. Zamawiający przyznawał punkty w ramach kryterium oceny ofert „zatrudnienie bezrobotnych” tym wykonawcom, którzy zatrudnią bezrobotnych będących mieszkańcami Tarnobrzega i zarejestrowanych w tamtejszym powiatowym urzędzie pracy. Oddalając w tym zakresie odwołanie, izba miała na uwadze cel, jaki chciał osiągnąć zamawiający, wprowadzając takie kryterium oceny ofert, tj. aktywację osób bezrobotnych z obszaru swojej gminy. „Można zatem powiedzieć, iż kryterium społeczne zostało ograniczone do lokalnej społeczności, co wydaje się uzasadnione obiektywnie tym, aby efekt zamówienia miał również przełożenie na poprawę sytuacji mieszkańców, na potrzeby których zamówienie to będzie realizowane” – podano w uzasadnieniu. Izba podkreśliła, że kryterium nie dyskryminowało wykonawców i nie było mechanizmem służącym ograniczaniu dostępu do zamówienia.
Włodzimierz Dzierżanowski pokazuje jeszcze jedną drogę – zmniejszenie obrotów przedsiębiorcy w ujęciu rok do roku, w co najmniej dwóch miesiącach o co najmniej 25 proc., jako warunek udziału w postępowaniu. Jak uważa ekspert, takie kryterium dopuści do przetargu tych, którzy rzeczywiście stracili, a jednocześnie nie narazi ich na konkurencję z firmami niewymagającymi wsparcia publicznego. Ekspert wskazuje tu art. 22 ust. 1b pkt 2 p.z.p., który przewiduje, że warunki udziału w postępowaniu mogą dotyczyć zdolności ekonomicznej wykonawcy. Z kolei art. 22c ust. 1 p.z.p. określa przykładowy katalog parametrów ekonomicznych, które mogą być badane przy ocenie spełniania tego warunku. Nie znaczy to jednak, że zamawiający nie może przewidzieć innych dających się obiektywnie zweryfikować wymagań dotyczących sytuacji ekonomicznej wykonawcy. – Możliwe jest nie tylko dążenie do wyboru wykonawców, którzy dają najwyższą rękojmię należytego wykonania zamówienia, lecz także ustalenie warunku zdolności ekonomicznej w taki sposób, by o publiczne kontrakty ubiegali się wyłącznie ci, którzy z racji siły wyższej znaleźli się w najtrudniejszej sytuacji – przekonuje ekspert. Dodaje, że jest to jedna z metod realizacji celów społecznych przez udzielanie zamówień.
WAŻNE Zamówienia społeczne można stosować do 750 tys. euro – w przypadku zamówień innych niż zamówienia sektorowe lub zamówienia w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa, oraz do 1 mln euro – w przypadku zamówień sektorowych.