Kontrola zamówień w gminie wykazała, że w kilku z nich były różnice między treścią oferty od wykonawcy a treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia (chodziło m.in. o podane różne terminy wykonania robót). Czy naruszono przepisy, skoro z kodeksu cywilnego wynika, że strony mogą same ustalać treść umowy
Do naruszenia przepisów doszło. W takiej sytuacji gmina musi przede dbać o to, by zakres umowy był zgodny z warunkami specyfikacji istotnych warunków zamówienia (SIWZ).
W art. 82 ust. 3 ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.) ustawodawca postanowił, że oferta musi odpowiadać treści specyfikacji. Także Krajowa Izba Odwoławcza (stanowisko z 10 sierpnia 2015 r., sygn. akt KIO 1621/15) wskazała, że zakres oferty musi odpowiadać specyfikacji, przy czym o ich zgodności mówi się wtedy, gdy na podstawie analizy i porównania zawartości obu dokumentów można uznać, że postanowienia zawarte w ofercie nie są inne, tj. nie różnią się w treści od postanowień zawartych w specyfikacji. Podkreślono również, że niezgodność oferty z SIWZ ma miejsce w sytuacji, gdy oferta nie odpowiada w pełni przedmiotowi zamówienia, nie zapewniając jego realizacji w całości zgodnie z wymogami zamawiającego. Wskazano tam też, że „Niezgodność treści oferty z treścią SIWZ powinna być oceniania z uwzględnieniem definicji oferty zawartej w art. 66 kodeksu cywilnego, tj. niezgodności oświadczenia woli wykonawcy z oczekiwaniami zamawiającego, odnoszącymi się do merytorycznego zakresu przedmiotu zamówienia, a więc materialnej sprzeczności zakresu zobowiązania zawartego w ofercie z zakresem zobowiązania, którego zamawiający oczekuje, zgodnie z postanowieniami SIWZ”. Taki kierunek interpretacyjny jest szeroko akceptowany w orzecznictwie KIO.
Odrębnej analizy wymaga art. 140 ust. 1 p.z.p., który mówi, że wynikający z umowy zakres świadczenia wykonawcy jest tożsamy z jego zobowiązaniem zawartym w ofercie. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku 3 października 2014 r. (sygn. akt KIO 1918/14) uznała, że zakres świadczenia wykonawcy nie może zostać zmieniony zarówno przed podpisaniem umowy, jak i po jej podpisaniu. Warto również wspomnieć, że naczelną zasadą obowiązującą w przetargach publicznych jest zasada równego traktowania wykonawców i zasada uczciwej konkurencji. Z tej racji od momentu złożenia oferta nie może być modyfikowana i w swoim pierwotnym kształcie podlega ocenie zamawiającego dokonującego porównania ofert i wyboru najkorzystniejszej, zgodnej ze specyfikacją. W kontekście podanego zapytania warto również odnotować stanowisko wynikające z uchwały KIO z 23 stycznia 2013 r. (sygn. akt KIO/KD 3/13), w którym zaakcentowano, że „Udzielenie wykonawcy w drodze aneksu do umowy zamówienia w zakresie przekraczającym zakres zawarty w jego ofercie i SIWZ, stanowi udzielenie wykonawcy nowego zamówienia z wyłączeniem zasad konkurencji i skutkuje naruszeniem art. 140 ust. 1 i 3 oraz art. 7 ust. 1 p.z.p.”.
Obowiązkiem zamawiającego jest więc takie działanie, aby zakres umowy był przede wszystkim zgodny z warunkami specyfikacji, a treść umowy w zakresie świadczenia wykonawcy musi odpowiadać treści złożonej oferty. Nie można więc dowolnie, jedynie zgodnie z wolą stron, kształtować zakresu umowy o zamówienie publiczne. Natomiast okoliczność, że do umów w sprawach zamówień publicznych stosuje się w określonym zakresie przepisy kodeksu cywilnego (art. 139 ust. 1 tej ustawy), nie oznacza, że strony mogą pomijać wskazane wyżej naczelne zasady postępowania przy zamówieniach publicznych.
Podstawa prawna:
Art. 82 ust. 3 oraz art. 140 ust. 1. ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).
