Opis przedmiotu zamówienia nie może być traktowany jak element warunków udziału w postępowaniu. Tak uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Jedno z miejskich przedsiębiorstw gospodarki komunalnej zorganizowało przetarg na odbiór i zagospodarowanie odpadów z regionalnej instalacji przetwarzania odpadów komunalnych (RIPOK). Chodziło m.in. o odpady oznaczone kodem 19 12 12 (czyli inne, pozostałe po mechanicznej obróbce). Dlatego też w specyfikacji przetargowej pojawił się wymóg posiadania zezwolenia na ich transport i zbieranie.
Zezwolenie przedstawione przez firmę, która złożyła jedyną ważną ofertę, wzbudziło zastrzeżenia zamawiającego. Przede wszystkim dlatego, że określało ono roczny limit odpadów na niewiele ponad 1000 Mg na rok. Tymczasem miejski RIPOK planuje rocznie oddawać ok. 17 tys. Mg. Aby więc być w zgodzie z warunkami zezwolenia, firma musiałaby zagospodarowywać te odpady przez 15 lat.
Nie koniec na tym. Odbiór i odzysk odpadów miały być realizowane przez rok – do końca maja 2018 r. Tymczasem pozwolenie było ważne do kwietnia 2018 r. No i wreszcie – jak dowiedział się zamawiający – decyzją marszałka województwa cofnięto pozwolenie na odbiór wskazanych odpadów. Choć decyzja ta nie była jeszcze wykonalna, a przedsiębiorca odwołał się od niej, to zdaniem zamawiającego podmiot powinien co najmniej poinformować w ofercie o możliwości utraty pozwolenia. Zdaniem urzędu wymaga tego zasada lojalności i wzajemnego zaufania.
Wszystkie te okoliczności sprawiły, że wykonawca został wykluczony z postępowania, a ono samo – z powodu braku ważnych ofert – zostało umorzone. Przedsiębiorca zaprotestował przeciwko obydwu decyzjom w odwołaniu złożonym do Krajowej Izby Odwoławczej, a ta przyznała mu rację i nakazała powtórzyć czynność oceny ofert.
Co zdecydowało o wyroku? Przede wszystkim konieczność rozdzielenia warunków udziału w postępowaniu od opisu przedmiotu zamówienia. Zamawiający postawił warunek posiadania pozwolenia na transport i zagospodarowania odpadów o kodzie 19 12 12 w chwili ubiegania się o zamówienia. Nie precyzował, jaki roczny limit ma być wskazany na pozwoleniu ani też przez jak długi okres ma ono być ważne. Zarówno ilości, jak i termin realizacji umowy wynikały z opisu przedmiotu zamówienia.
„Po to ustawodawca odróżnił warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia od opisu przedmiotu zamówienia i wskazał na obowiązek odrębnego ich określenia, aby nie było wątpliwości, jakie okoliczności stanowią podstawę weryfikacji wykonawcy w zakresie zdolności do wykonania zamówienia, a które dotyczą przedmiotu świadczenia, tym bardziej, że skutki oceny w obu kwestiach są odmienne” – uzasadniła wyrok przewodnicząca składu orzekającego Izabela Kuciak. Podkreśliła jednocześnie, że nie ma tu miejsca na jakiekolwiek domniemania ze strony przedsiębiorców. Muszą oni wiedzieć, czy spełniają warunki udziału w postępowaniu. Dlatego też nietrafne są argumenty zamawiającego, że dokumentacja przetargowa stanowi całość i skoro w opisie przedmiotu zamówienia wskazano określone wartości, to w sposób automatyczny stają się one elementem warunku udziału w postępowaniu.
„W żadnym razie wykonawca nie ma obowiązku poszukiwać czy też odkodowywać treści warunku udziału w postępowaniu w oparciu o opis przedmiotu zamówienia. Wykonawca nie ma obowiązku domyślać się, czy i ewentualnie jaka część opisu przedmiotu zamówienia stanowi treść warunku udziału w postępowaniu, a to ze względu na obowiązek zamawiającego sformułowania warunków udziału w postępowaniu niezależnie od opisu przedmiotu zamówienia i wskazania ich odrębnie, w sposób niebudzący wątpliwości w ogłoszeniu o zamówieniu i specyfikacji istotnych warunków zamówienia” – podkreślono w uzasadnieniu wyroku.
Również decyzja marszałka województwa o cofnięciu pozwolenia na tym etapie nie mogła zdaniem KIO stanowić przesłanki do wykluczenia. Nie jest bowiem ostateczna, dopóki organ drugiej instancji nie rozstrzygnie odwołania przedsiębiorcy. Skoro zaś odwołanie takie w wyznaczonym przepisami zostało złożone, to cofnięcie pozwolenia nie jest skuteczne. Artykuł 130 par. 2 kodeksu postępowania administracyjnego ustala bowiem zasadę wstrzymania z mocy prawa wykonania decyzji, od której wniesiono odwołanie.
„Oznacza to, że decyzja będąca podstawą cofnięcia odwołania jest nieostateczna i nie podlega wykonaniu, a zatem odwołujący skutecznie może posługiwać się decyzją udzielającą mu pozwolenia zintegrowanego. (...) W konsekwencji odwołujący może posługiwać się przedmiotową decyzją w celu wykazania spełniania warunków udziału w postępowaniu” – zaznaczono w uzasadnieniu wyroku.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 18 kwietnia 2017 r., sygn. akt KIO 644/17