Spółka energetyczna, będąca głównym dostarczycielem prądu w gminie, zatrudnia ochroniarzy strzegących porządku w oddziałach oraz w jej siedzibie głównej. Wobec tego, że zatrudnianie kilkudziesięciu pracowników ochrony generuje znaczne koszty, podjęto decyzję o zleceniu ochrony oddziałów podmiotowi zewnętrznemu. Zadania te zostały przekazane do realizacji wyłonionej w przetargu firmie, która przejęła także część zatrudnionych w spółce energetycznej. Pięciu pracowników, którzy zajmowali się ochroną głównej siedziby spółki, nie zostało objętych procedurą przejścia zakładu pracy. Jeden z przejętych pracowników, który ochraniał oddział spółki, czuje się dyskryminowany, gdyż uważa, że posiada dłuższy staż pracy niż ochroniarze, którzy pozostali w zatrudnieniu w tej spółce. Zarzuca pracodawcy, że nie wziął tego pod uwagę oraz nie wskazał mu kryterium doboru pracowników do objęcia procedurą przejścia w trybie art. 23 1 kodeksu pracy. Pracownik zamierza pozwać swojego byłego pracodawcę i domagać się odszkodowania z uwagi na naruszenie przez niego zasady równego traktowania w zatrudnieniu (art. 18 3d kodeksu pracy). Czy ma rację?
Zgodnie z art. 231 ustawy z 26 czerwca 1974 r. – Kodeks pracy (t.j. Dz.U. z 2014 r. poz. 1502 ze zm.; dalej: k.p.) w razie przejścia zakładu pracy lub jego części na innego pracodawcę staje się on z mocy prawa stroną w dotychczasowych stosunkach pracy. Z przepisu tego wynika, że przejście nie musi się odnosić do całego pracodawcy (np. całej spółki), ale może dotyczyć także jego części. W orzecznictwie rozumie się ją jako pewną zorganizowaną całość, na którą składają się określone elementy materialne i majątkowe, system organizacyjny i struktura zarządzania dające możliwość dalszego wykonywania pracy przez pracowników w niej zatrudnionych (por. wyrok Sądu Najwyższego z 29 listopada 2005 r., sygn. akt II PK 391/04). Przez przejście części zakładu pracy należy więc rozumieć przekazanie części zadań i majątku firmy, a w konsekwencji również pracowników, którzy te zadania realizują w ramach stosunków pracy.
Reklama
Przejęcie pracowników następuje z mocy prawa. Nowy pracodawca nie musi więc dokonywać wypowiedzeń dotychczasowych umów zawartych z pracownikami przez poprzedniego pracodawcę ani też zawierać nowych umów bądź dodatkowych aneksów lub porozumień zmieniających. Podstawę prawną przejścia zakładu pracy może stanowić m.in. sprzedaż przedsiębiorstwa, dziedziczenie lub przekształcenie organizacyjne (w przypadku złożonej struktury wewnętrznej).

Reklama
Dobór pracowników
Przejście części zakładu pracy może wykazywać pewne podobieństwo do sytuacji zwolnień z przyczyn niedotyczących pracodawcy (w tym zwolnień grupowych), gdy to z grupy pracowników trzeba wyłonić osoby, które nie zostaną przejęte i pozostaną pracownikami obecnego pracodawcy. W opisanym na wstępie przypadku pracownik twierdzi, że czuje się dyskryminowany, ponieważ pracodawca, wskazując osoby objęte przejęciem, nie wziął pod uwagę jego wieloletniego stażu pracy, jak również nie wskazał mu kryterium doboru zatrudnionych do objęcia procedurą przejścia części zakładu pracy.
Zauważmy przy tym, że zarzut dyskryminacji może się pojawić również w związku z określeniem kryteriów doboru do zwolnienia z przyczyn niedotyczących pracowników. Za dyskryminujące należy uznać takie kryteria, jak np. wiek pracowników czy zatrudnienie na czas określony. W razie konieczności dokonania doboru do zwolnienia niektórych osób (spośród zatrudnionych na takich samych lub podobnych stanowiskach pracy) w wypowiedzeniu umowy, oprócz przyczyny jej rozwiązania, pracodawca powinien wskazać również przyjęte kryteria takiego doboru (por. wyrok SN z 18 września 2013 r., sygn. akt II PK 5/13).
Jak wskazuje SN, pracownik, który zostaje zwolniony z pracy z przyczyn go niedotyczących, musi mieć możliwość zapoznania się z powodem, dla którego miało to miejsce, i dokonania na tej podstawie oceny, czy wskazana mu przyczyna zwolnienia i przyjęte przez pracodawcę kryterium doboru były rzeczywiste i nie naruszały przepisów. Zastosowanie niewłaściwych kryteriów doboru do zwolnienia może stanowić podstawę uznania wypowiedzenia umowy o pracę za nieuzasadnione. W wyroku z 10 września 2013 r. (sygn. akt I PK 61/13) SN uznał, że za niewłaściwe należy uznać kryteria dyskryminujące (będą nimi np. wiek i płeć). Natomiast kryteria zgodne z prawem to m.in. jakość pracy pracownika, jego przydatność do pracy na zajmowanym stanowisku, stosunek do obowiązków pracowniczych, liczba absencji, efektywność w pracy.
Porównywanie przy transferze
Obowiązek wskazania kryteriów doboru dotyczy niewątpliwie zwolnień z przyczyn niedotyczących pracowników, gdy należy wybrać, z kim spośród zatrudnionych na tym samym stanowisku rozwiązać umowę o pracę. Inaczej jednak wygląda sytuacja pracownika, który zostaje objęty procedurą przejścia zakładu pracy na innego pracodawcę na podstawie art. 231 k.p. W wyroku z 20 maja 1993 r. (sygn. akt I PRN 40/93) SN wskazał, że przejście zakładu pracy skutkuje automatycznym przekształceniem stosunków pracy przejmowanych pracowników tylko w zakresie podmiotu zatrudniającego – poza tym ich treść pozostaje taka sama. Pracodawca nie dokonuje więc zwolnień (wypowiedzeń umów o pracę), ponieważ stosunki zatrudnienia są kontynuowane z nowym pracodawcą. Na dotychczasowym pracodawcy ciążą jedynie obowiązki informacyjne polegające na konieczności poinformowania pracowników na piśmie o przyczynach prawnych i ekonomicznych oraz socjalnych skutków przejęcia, a także zamierzonych działaniach dotyczących warunków zatrudnienia, w szczególności warunków pracy, płacy i przekwalifikowania.
Należy zatem stwierdzić, że w opisanym na wstępie stanie faktycznym pracownik pomylił obie procedury, tj. procedurę zwolnień grupowych, czyli rozwiązywania stosunków pracy z przyczyn niedotyczących pracowników, oraz procedurę przejścia zakładu pracy w trybie art. 231 k.p. na innego pracodawcę. W konsekwencji błędnie przyjął, że pracodawca powinien przed podjęciem decyzji o przekazaniu pracowników wskazać im kryteria ich doboru do zwolnienia. Przejście zakładu pracy na nowego pracodawcę nie polega na zwalnianiu zatrudnionych, ale na przekazaniu zadań oraz składników materialnych, a w ślad za nimi również pracowników. Objęci nim są więc wszyscy zatrudnieni związani z działalnością przejmowanej części zakładu, bez względu na ich cechy osobowe, rodzaj zatrudnienia oraz liczbę. Skutek ten może obejmować nawet jedną osobę (por. wyrok SN z 2 października 1996 r., sygn. akt I PRN 72/96).
Wróćmy do naszego przykładu – skoro pracownik zatrudniony był w oddziale spółki, a przejście części zakładu pracy miało związek z przekazaniem do firmy zewnętrznej zadań w zakresie ochrony tego oddziału, jak również procedurą przejęcia zostali objęci wszyscy ci pracownicy, którzy te zadania realizowali, zbędne było stosowanie kryteriów doboru do zwolnienia i porównywanie pracowników z tymi, którzy realizują inne zdania – np. tak jak w analizowanym przykładzie ochraniają siedzibę główną spółki. [ramka 1]
Przejęcie a nierówne traktowanie
Nic nie stoi jednak na przeszkodzie, aby pracodawca podał kryteria, którymi się kierował, wskazując pracowników do przejęcia, jeśli podejrzewa, że mogą one nie być oczywiste dla zatrudnionych. Takim kryterium może być ścisły związek wykonywanej pracy z czynnościami, które mają nadal pozostać w zakresie działalności pracodawcy lub charakter pracy (np. przejęci zostaną pracownicy zajmujący się dotychczas obsługą maszyn danego typu, podczas gdy ci, którzy nie zostali objęci procedurą przejścia zakładu pracy, zajmowali się w oddziale przedsiębiorstwa innymi zadaniami, np. pracowali w sekretariacie). Jako kryterium doboru zatrudnionych, którzy zostaną przejęci, można wskazać też dłuższy staż pracy u dotychczasowego pracodawcy. Okoliczności te można opisać np. w treści informacji o przejściu zakładu pracy (art. 231 par. 3 k.p.). Brak wskazania takiego kryterium nie może zostać jednak uznany za działanie nieprawidłowe.
Samo to, że jeden z pracowników został objęty procedurą przejścia części zakładu pracy, a inny nie, nie może samodzielnie uzasadniać zarzutu dyskryminacji. Osoba podnosząca taki zarzut powinna bowiem określić kryterium dyskryminacyjne – w tym przypadku wskazać, że np. jedynie z uwagi na swój wiek, płeć czy niepełnosprawność została przekazana innemu pracodawcy. [ramka 2]
W opisywanej sytuacji zarzuty pracownika nie są uzasadnione. Zarzut dyskryminacji jest nieprawidłowy, gdyż nie wskazał on kryterium dyskryminacyjnego. Również zarzut niewskazania przez pracodawcę kryterium doboru do przekazania pracowników jest bezzasadny, gdyż stosując procedurę przejścia zakładu pracy nie miał on obowiązku wskazywać kryterium doboru. Procedurą tą zostali bowiem objęci wszyscy pracownicy funkcjonalnie związani z przekazywaną częścią przedsiębiorstwa.
1 Pozostawienie pracownika w każdym oddziale
Załóżmy, że w każdym z oddziałów spółki pozostanie jeden z pracowników ochrony, który nie zostanie przejęty w trybie art. 231 k.p., a będzie nadal wykonywał pewne czynności związane z ochroną danego oddziału dotychczasowego pracodawcy. W tej sytuacji w dalszym ciągu mamy do czynienia z przejściem części zakładu pracy, ale tylko w takim zakresie, w jakim zadania dotyczące ochrony nie mogą być realizowane samodzielnie przez tego pracownika, w związku z czym u pracodawcy występuje zapotrzebowanie na pracę firmy zewnętrznej.
Również i w tym przypadku brak jest podstawy prawnej do tego, by pracodawca, podejmując decyzję o przekazaniu części zakładu pracy przy wyborze pracowników, którzy mają u niego pozostać, kierował się kryteriami doboru, tak jak ma to miejsce przy zwolnieniach z przyczyn niedotyczących pracowników.
2 Rodzaje i kryteria dyskryminacji
W kodeksie pracy wyróżnia się dwa rodzaje dyskryminacji:
1) bezpośrednią – gdy pracownik z jednej lub kilku przyczyn (wyraźnie wskazanych) był lub mógłby być traktowany w porównywalnej sytuacji mniej korzystnie niż inni pracownicy, oraz
2) pośrednią – gdy na skutek pozornie neutralnego postanowienia, zastosowanego kryterium lub podjętego działania występują lub mogłyby wystąpić niekorzystne dysproporcje albo szczególnie niekorzystna sytuacja w zatrudnieniu.
Tym, co łączy oba typy dyskryminacji, jest konieczność określenia kryterium dyskryminacyjnego, a więc cechy, ze względu na którą pracownik jest traktowany gorzej niż inni. Przepis art. 183a k.p. jedynie przykładowo określa kryteria niezwiązane ze stosunkiem pracy, którymi mogą być: płeć, wiek, niepełnosprawność, rasa, religia, narodowość, przekonania polityczne, przynależność związkowa, pochodzenie etniczne, wyznanie, orientacja seksualna, a także zamknięty katalog kryteriów związanych ze stosunkiem pracy, do których zalicza się zatrudnienie na czas określony lub nieokreślony albo w pełnym lub w niepełnym wymiarze czasu pracy.