Otyłość, posiadanie tatuaży, a nawet kolor włosów, czy ubiór nie powinny stanowić podstawy do gorszego traktowania pracowników. Jak uznał Sąd Najwyższy, w niektórych przypadkach wygląd pracownika może być uznany za istotne kryterium dyskryminacji i umożliwiać pracownikowi ubieganie się o odszkodowanie, jeśli z tego powodu jest np. gorzej wynagradzany niż inne osoby na tych samych stanowiskach lub został zwolniony z pracy (wyrok z 2 października 2012 r., sygn. akt II PK 82/12).
Pracownik nie musi udowodnić, lecz jedynie uprawdopodobnić, że to właśnie ta cecha, a nie np. gorsza wydajność, czy jakość świadczonej pracy, była podstawą nierównego traktowania.
Zależy od pracy
– To, czy rzeczywiście w danym przypadku wygląd może być istotnym kryterium, zależy od okoliczności danego przypadku, sposobu wykonywania pracy, jej charakteru oraz stanowiska, na jakim jest zatrudniona dana osoba – tłumaczy Izabela Zawacka, radca prawny z Kancelarii Wojewódka i Wspólnicy.
Pracodawca ma np. prawo wyciągać konsekwencje służbowe w tym zakresie wobec osoby zatrudnionej na stanowisku mającym wpływ na wizerunek firmy, kontakty z klientami lub kontrahentami. Inaczej jednak trzeba oceniać pod tym względem np. asystenta zarządu oraz pracownika call center.
– Wobec tej drugiej osoby, której wygląd jest przecież obojętny z punktu widzenia wizerunku pracodawcy, konsekwencje dyscyplinarne z tego względu można stosować, tylko np. gdy jej aparycja, czy ubiór mają negatywny wpływ na innych pracowników. Ale i wtedy powinno to być poprzedzone zwróceniem uwagi przez pracodawcę – dodaje Izabela Zawacka.
Wygląd może mieć też istotne znaczenie przy nawiązaniu stosunku pracy. W praktyce to jedno z kryteriów stosowanych przez osoby rekrutujące, choć powinno nim być tylko w przypadku, gdy przyjmowana osoba – np. ze względu na charakter pracy – powinna mieć odpowiednią prezencję.
– Tylko wtedy pracodawca może też np. domagać się zdjęcia na CV przedstawianych przez kandydatów do pracy – mówi Przemysław Ciszek z kancelarii C&C Chakowski & Ciszek.
Problem z wykazaniem
We wspomnianym wyroku SN przypomniał jednak, że pracownik nie może domagać się odszkodowania za nierówne traktowanie (np. niższe zarobki lub ograniczenie możliwości awansu), jeśli nie wskaże kryterium (cechy), na podstawie którego pracodawca gorzej traktował danych pracowników.
– Wystarczy jednak uprawdopodobnić, że np. to wygląd zewnętrzny, a nie wydajność, czy jakość pracy, był przyczyną zwolnienia danej osoby z pracy – twierdzi Izabela Zawacka.
Tłumaczy, że przede wszystkim należy więc podważać przyczynę wypowiedzenia lub innych konsekwencji służbowych wskazaną przez pracodawcę, jako uzasadniającą podjęcie takich działań.
– W trakcie postępowania przed sądem o odszkodowanie z tytułu naruszenia zasady równego traktowania pracownik może wskazać, że np. pracodawca nie przyznał mu podwyżki nie ze względu na przyjęte wcześniej kryteria obowiązujące wszystkich pracowników – np. wydajność pracy – lecz ze względu na inną cechę, która takim kryterium oficjalnym nie była – przekonuje Przemysław Ciszek.
Uprawdopodobnienie nie będzie trudne, jeśli okaże się, że pracownik spełniał formalne kryteria do podwyżki (określona wydajność pracy), a jako jedyny jej nie otrzymał. Wtedy musi wskazać, że stało się tak np. ze względu na wygląd zewnętrzny, wiek, płeć, przynależność związkową itp.
Pomóc mogą też np. opinie współpracowników lub korespondencja e-mailowa wskazująca na możliwość stosowania niedozwolonych kryteriów różnicowania warunków pracy. W praktyce jednak zatrudnieni mogą mieć problemy z pozyskaniem takich dowodów (zwłaszcza, jeśli chodzi o świadków, którzy nadal są zatrudnieni w firmie, w której dochodzi do takich nadużyć).
Katalog otwarty
W wyroku z 2 października SN podkreślił, że zawarty w kodeksie pracy katalog przyczyn nierównego traktowania ma charakter otwarty i wskazuje jedynie przykładowe kryteria (np. płeć, wiek, niepełnosprawność – patrz grafika). Nie oznacza to jednak, że różnicowanie sytuacji pracowników ze względu na jakąkolwiek cechę prowadzi do dyskryminacji. Ze względu na wagę wymienionych w przepisie kryteriów cecha taka musi być istotna. Jako przykłady przyczyn, które nie zostały wskazane w k.p., a ze względu na swoją doniosłość mogą stanowić przyczynę dyskryminacji, oprócz wyglądu zewnętrznego SN wskazał np. stan cywilny czy nosicielstwo wirusa HIV. W przypadku ostatniego z wymienionych przykładów – a nawet szerzej stanu zdrowia pracownika – problemem może być udowodnienie, że pracodawca wiedział o chorobie zatrudnionego i dlatego gorzej go traktował.
– W takim przypadku pracownik zazwyczaj zna jednak źródło wiedzy pracodawcy, czyli np. współpracownika, który wiedział o jego schorzeniu – mówi Izabela Zawacka.
Z orzecznictwa wynika, że istotnym kryterium prowadzącym do dyskryminacji, który nie jest wskazany w k.p., może być też np. ciąża pracownicy (wyrok Sądu Apelacyjnego w Lublinie z 29 kwietnia 1999 r., III AUa 49/99). Nie jest nim natomiast np. niewłaściwe wykonywanie obowiązków służbowych. W wyroku z 11 września 2001 r. (I PKN 610/00, OSNP 2003/15/356) SN uznał, że przeniesienie nauczyciela w stan nieczynny na podstawie niekorzystnej oceny jego pracy i osiągnięć w nauczaniu oraz wychowaniu uczniów nie jest dyskryminacją.
– Często to sami pracodawcy ze względu na swoją niefrasobliwość narażają się na zarzut nierównego traktowania, bo np. wprowadzili niejednoznaczne przepisy płacowe – tłumaczy Przemysław Ciszek.
Podaje przykład firmy z branży odzieżowej, która szukała trzech pracowników na takie same stanowiska menedżerskie. Zamiast określić widełki płacowe obowiązujące danych pracowników, osoba rekrutująca zapytała każdego z kandydatów o wynagrodzenie, jakie chcieliby otrzymywać. W rezultacie jedna osoba otrzymała płacę w wysokości 3 tys. zł, druga – 4 tys., a trzecia – 5 tys., choć cała trójka wykonywała takie same zadania. Gdy osoba najmniej zarabiająca dowiedziała się o tym, postanowiła domagać się wyrównania przed sądem.
