Korzystając ze środków komunikacji na odległość, pracodawca może zawrzeć umowę o pracę, ale wypowiedzieć ją – już nie. Dopuszczalne jest natomiast uzgodnienie tą drogą porozumienia w sprawie zmiany warunków zatrudnienia ze związkami zawodowymi.
Praca zdalna, wprowadzona ustawą z 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. poz. 374; dalej: ustawa o COVID-19), jest w polskim porządku prawnym novum, które z dnia na dzień zaskoczyło i pracodawców, i pracowników. Bo choć home office jest powszechnie stosowany już od kilku lat, to jednak nadal nie doczekał się odpowiednich regulacji – kodeks pracy (dalej: k.p.) reguluje wyłącznie telepracę, która jest nieco innym rozwiązaniem.
W ustawie o COVID-19 doszukamy się tylko jednego przepisu o pracy zdalnej. Zgodnie z nim pracodawca może powierzyć pracownikowi pracę zdalną poza miejscem jej stałego wykonywania, przez czas oznaczony, w celu przeciwdziałania COVID-19. Regulacja ta nasuwa wiele pytań i wątpliwości: do czego pracownik i pracodawca są zobowiązani, do czego uprawnieni oraz jakich działań stron praca zdalna nie uzasadnia. Przede wszystkim należy pamiętać, że praca zdalna to możliwość zmiany wyłącznie miejsca świadczenia pracy, a nie innych warunków zatrudnienia. Jej wykonywanie ani nie ogranicza, ani nie wyłącza przepisów k.p.

1. zawieranie i wypowiadanie/rozwiązywanie umów o pracę

Wielu pracodawców skorzystało z możliwości powierzenia pracownikom pracy zdalnej, zwłaszcza jeśli chodzi o pracowników biurowych. Bywa tak, że osoby zatrudnione w dziale HR pracują z domu i nie mają możliwości osobistego kontaktu z kandydatami do pracy czy pracownikami. W takim stanie rzeczy wielu pracodawców się zastanawia, jak podpisywać dokumenty, w tym jak zawierać i wypowiadać umowy o pracę.
Ustawa o COVID-19 nie zmieniła przepisów k.p. o zawieraniu i wypowiadaniu umów o pracę. Zgodnie z art. 29 par. 2 k.p. umowę o pracę zawiera się na piśmie. Jeśli jednak umowa nie została zawarta piśmie tej formie przed dopuszczeniem pracownika do pracy, to pracodawca potwierdza na piśmie ustalenia stron co do rodzaju umowy oraz jej warunków. Wynika z tego, że forma pisemna umów o pracę została zastrzeżona wyłącznie dla celów dowodowych, a nie pod rygorem nieważności. Jej brak nie powoduje nieważności umowy o pracę. Potwierdza to również judykatura. Sąd Najwyższy w wyroku z 4 listopada 2009 r. (sygn. akt I PK 105/09) wskazał wprost, że „Do zawarcia umowy o pracę może dojść w sposób dorozumiany. Niezachowanie formy pisemnej nie powoduje jej nieważności.”.
Zatem jeśli pracodawca chce zawrzeć nową umowę o pracę z kandydatem lub kolejną umowę z dotychczasowym pracownikiem, ale ze względu na epidemię nie ma możliwości zorganizowania spotkania w tym celu, nie znaczy to jeszcze, że nie ma wyjścia z sytuacji. Wystarczy, że strony zdalnie ustalą wszystkie warunki zatrudnienia i wówczas:
1) pracodawca może podpisać umowę i wysłać ją pocztą w dwóch egzemplarzach do pracownika, który następnie podpisze obydwa i jeden z nich odeśle pocztą do pracodawcy;
2) pracodawca może podpisać umowę kwalifikowanym podpisem elektronicznym i wysłać ją do pracownika np. e-mailem; następnie pracownik może ją wydrukować, podpisać i np. pocztą tradycyjną odesłać do pracodawcy;
3) jeśli strony się śpieszą i wysyłanie umowy za pomocą poczty jest uciążliwe albo pracodawca nie dysponuje kwalifikowanym podpisem elektronicznym, możliwe jest uzgodnienie warunków w formie zdalnej (za pomocą środków porozumiewania się na odległość), a następnie pracodawca potwierdzi te warunki na piśmie i skan wyśle do pracownika za pomocą e-maila (choć samo pismo fizycznie pozostanie u pracodawcy, to w tych okolicznościach ryzyko zarzutu niezachowania wymogów z art. 29 par. 2 k.p. jest bardzo niskie); dla celów dowodowych można wymagać od pracownika, aby potwierdził e-mailem lub esemesem, że zapoznał się z tymi warunkami i je przyjmuje; jak już ustaną przeszkody, strony mogą się spotkać i uzupełnić brakujące podpisy.
Powyższe wywody dotyczą też porozumienia zmieniającego warunki umowy o pracę. Chcąc np. zmniejszyć wynagrodzenie lub etat, można zdalne uzgodnić nowe warunki i potwierdzić je np. e-mailem. W wyroku z 25 lutego 2009 r. (sygn. akt II PK 176/08) SN wskazał, że zmiana warunków umowy o pracę, np. w części dotyczącej wysokości wynagrodzenia, może być dokonana w drodze porozumienia stron. Z kolei porozumienie może zostać zawarte także poprzez czynności konkludentne; forma pisemna nie jest wymagana dla jego ważności.
Inaczej jednak będzie w przypadku wypowiadania lub rozwiązywania umów o pracę. Wtedy pracodawca powinien zadbać o spełnienie wszystkich wymogów, a jednym z nich jest forma pisemna oświadczenia. Tego warunku nie spełnia zdalne zwolnienie pracownika, czyli przekazanie mu decyzji pracodawcy np. podczas rozmowy wideo czy w e-mailu. W takim przypadku oświadczenie pracodawcy będzie skuteczne i wywoła skutki prawne, ale będzie wadliwe i pracownik może łatwo wygrać sprawę w sądzie. Potwierdził to SN w wyroku z 5 maja 2016 r. (sygn. akt II UK 280/15), w którym wskazał, że: „Oświadczenie woli pracodawcy o rozwiązaniu umowy o pracę, może być wyrażone przez każde zachowanie, ujawniające wolę w sposób dostateczny, a więc także w sposób dorozumiany, mimo jego formalnej wadliwości (art. 30 § 3 k.p.). Oświadczenie w takiej formie (ustnej, w rozmowie telefonicznej) nie powoduje nieważności dokonanej czynności prawnej, aczkolwiek upoważnia pracownika do wystąpienia na drogę sądową z odpowiednim roszczeniem przewidzianym przepisami prawa.”. Jeśli więc pracodawca nie chce narazić się na roszczenia ze strony pracownika, to – mimo trudnych warunków związanych z epidemią – wypowiedzenie lub oświadczenie o rozwiązaniu powinien wysłać mu pocztą, kurierem lub przez innego pracownika.
Pracodawcy powinni też pamiętać o możliwości zwolnienia pracownika z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Opatrzenie wypowiedzenia lub oświadczenia o rozwiązaniu umowy podpisem elektronicznym jest równoznaczne z formą pisemną, dlatego takie pismo można wysłać do pracownika np. e-mailem (taką możliwość potwierdził SN w wyroku z 24 sierpnia 2009 r., sygn. akt I PK 58/09).
Powyższe uwagi dotyczą również wypowiedzeń zmieniających warunki pracy i płacy.
Należy jednak pamiętać, że z art. 30 par. 1 pkt 1 k.p. wynika prawo swobodnego rozwiązania umowy o pracę na skutek złożenia przez pracodawcę i pracownika zgodnych oświadczeń woli zmierzających do zakończenia stosunku pracy w określonym terminie. Przy tym sposobie rozwiązania umowy nie obowiązują ograniczenia, które występują w razie jednostronnego rozwiązania umowy o pracę przez pracodawcę (np. dotyczące ochrony szczególnej pracowników), ani też nie jest wymagane złożenie przez którąkolwiek ze stron oświadczenia woli na piśmie. Zgodnie z art. 30 par. 3 k.p. obowiązek złożenia pisemnego oświadczenia zarówno przez pracodawcę, jak i przez pracownika dotyczy tylko wypowiedzenia lub rozwiązania umowy bez wypowiedzenia (tak SN w wyroku z 18 grudnia 2001 r., sygn. akt I PKN 756/00).

2. udzielanie urlopów

Nie ma przeszkód, aby pracodawca udzielił pracownikowi urlopu w trakcie rozmowy wideo, telefonicznej albo za pomocą e-maila. Przepisy dotyczące urlopów nie wymagają od pracownika składania wniosków w formie pisemnej (mimo iż taka jest praktyka rynkowa), w związku z czym taki wniosek można złożyć w dowolnej formie, np. ustnej, za pomocą esemesa czy e-maila. Pracodawca również może udzielić urlopu w dowolnej formie, ale ważne jest, by fakt urlopu odnotować w dokumentacji pracowniczej dla prawidłowego rozliczenia czasu pracy pracownika.

3. zmiana systemu i rozkładu czasu pracy

Najczęściej, aby zmienić system lub rozkład czasu pracy, trzeba zmienić regulamin pracy. Przepisy określają procedurę wprowadzania zmian do takiego regulaminu oraz ich ogłaszania. Pracodawca może wprowadzić aneks do regulaminu i ogłosić zmianę w sposób u niego przyjęty. Najczęstszym sposobem jest ogłoszenie w Intranecie, wysłanie e-maila do wszystkich pracowników czy też wywieszenie informacji na tablicy ogłoszeń. W dwóch pierwszych przypadkach praca zdalna nie stanie na przeszkodzie ogłoszeniu zmian. Jeśli natomiast dotychczas regulamin był wywieszany na tablicy ogłoszeń, a wszyscy bądź część zatrudnionych pracuje zdalnie, to nawet wskazane jest, aby teraz o zmianach poinformować także w inny sposób. Należy przekazać informację tak, by pracownicy mieli szansę się z nią zapoznać.
Pracodawcy, którzy nie są zobowiązani do posiadania regulaminu pracy, o systemach i rozkładach czasu pracy informują pracowników przy zatrudnieniu i to najczęściej w formie ustnej. Wówczas o zmianie systemu lub rozkładu pracodawca również może poinformować ustnie, z użyciem przekazu wideo lub e-maila.
Gorzej, gdy takie postanowienia zawiera umowa o pracę (co jest rzadkie, ale występuje). W tym przypadku konieczna jest zmiana umowy w drodze porozumienia lub wypowiedzenia zmieniającego (stosujemy więc zasady opisane w punkcie 1 powyżej).

4. polecenie pracy w nadgodzinach

Przepisy prawa pracy nie wymagają wydawania poleceń w formie pisemnej. Pracodawca może zatem wydać polecenie w każdej formie, np. ustnej. Takie polecenie może też być wydane za pomocą łączności zdalnej. Pracownik jest zobowiązany do wykonania takiego polecenia (chyba że jest ono niezgodne z prawem).

5. Zawieranie porozumień

W związku z koronawirusem i trudną sytuacją zakładów pracy pracodawcy coraz częściej decydują się na zawieranie ze związkami zawodowymi lub przedstawicielami pracowników porozumień dotyczących stosowania mniej korzystnych warunków zatrudnienia (na podstawie art. 91 i art. 231a k.p.). Spotkanie się osobiście z członkami związków czy przedstawicielami często nie wchodzi w grę, dlatego pracodawcy stanęli przed dylematem, jak zawrzeć takie porozumienie. Tu warto podkreślić, że kodeks pracy dla skuteczności porozumień nie wymaga złożenia pod ich treścią podpisów osób reprezentujących pracodawcę i stroną pracowniczą. Zatem jeśli z okoliczności sprawy wynika, że obie strony uzgodniły warunki porozumienia, to staje się ono źródłem prawa pracy. Dla celów dowodowych pracodawca powinien zadbać, aby członkowie związków lub przedstawiciele pracowników otrzymali od niego e-maila z treścią porozumienia, a następnie w ten sam sposób potwierdzili, że wyrażają zgodę na taką treść. Posiadając takie potwierdzenie, pracodawca bez problemu wykaże oświadczenia woli stron.

6. potwierdzenie obecności w pracy

Każdy pracodawca powinien prowadzić ewidencję czasu pracy, która jest niezbędna do ustalenia wynagrodzenia oraz innych świadczeń ze stosunku pracy. Taka ewidencja obejmuje m.in. informację o godzinie rozpoczęcia i zakończenia pracy. W tym celu pracodawcy najczęściej ustalają obowiązujący w firmie sposób potwierdzenia przybycia do pracy i zakończenia pracy, np. listy obecności czy karty rejestrujące czas pracy. Jeśli pracownicy pracują zdalnie, to podpisywanie list obecności czy odbijanie kart jest niemożliwe. W takim przypadku dopuścić należy potwierdzanie obecności zdalnie, w sposób ustalony z pracodawcą, np. poprzez wysłanie przełożonemu e-maila o rozpoczęciu i zakończeniu pracy w każdym dniu, czy też poprzez specjalne oprogramowanie, które będzie rejestrowało pierwszą i ostatnią czynność na komputerze pracownika. Można też ustalić inne sposoby, np. potwierdzanie telefoniczne czy esemesowe. Przepisy nie ograniczają pracodawcy w tym zakresie i może on wybrać dowolny sposób. Warto zadbać, aby zasady te zostały spisane, np. w regulaminie dotyczącym pracy zdalnej, by nikt nie miał wątpliwości, jakie ma obowiązki.

7. powierzenie pracownikowi innej pracy

Zgodnie z art. 42 par. 4 k.p., w przypadkach uzasadnionych potrzebami pracodawcy, można powierzyć pracownikowi inną pracę niż określona w umowie o pracę na okres nieprzekraczający trzech miesięcy w roku kalendarzowym, jeżeli nie powoduje to obniżenia wynagrodzenia i odpowiada kwalifikacjom pracownika. Obecnie pracodawcy chętnie korzystają z tego rozwiązania. Powierzenia innej pracy można dokonać zdalnie, w drodze polecenia pracodawcy. Dla celów dowodowych w tym wypadku również warto, aby pracodawca potwierdził wydanie polecenia np. w formie e-maila czy esemesa.