Zawarcie umowy z pracownikiem na rozpowszechnianie jego wizerunku oznacza domniemaną na to zgodę. Nie wyłącza to jednak jego prawa do wycofania tego zezwolenia w przyszłości. Przeciwne zastrzeżenie w kontrakcie byłoby niezgodne z prawem. Przed publikacją podobizny pracownika w folderze trzeba mieć także jego zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Również i w tym przypadku może on ją wycofać.

• etap I. Określenie formy

– Witam państwa na spotkaniu poświęconym folderom reklamowym naszego sklepu – rozpoczął zebranie prezes Kazimierz Dworczyk. – Na wstępie Anna Kowalska, dyrektorka działu marketingu, przedstawi nam plany dotyczące tego folderu – zagaił.
– W folderze zaprezentowane będą zdjęcia naszego sklepu, podstawowy asortyment – zaczęła referować Anna Kowalska.
– A czy w ulotce będą zdjęcia załogi sklepu? – przerwał jej wypowiedź radca prawny Antoni Kwaśniak.
– Tak – odpowiedziała dyrektorka.
– No właśnie, chciałbym, abyśmy właśnie tę kwestię omówili na dzisiejszym spotkaniu – stwierdził prezes. – Plany są takie, że w prospekcie reklamowym mają pojawić się zdjęcia najlepszych sprzedawców.
– Ilu to będzie pracowników? – spytał Kazimierz Dworczyk.
– Około dziesięciu – odpowiedziała szybko kadrowa spółki Maria Pisarska.
– Czy trzeba uzyskać zgodę pracowników na rozpowszechnianie ich wizerunku? – spytał prezes.
– Zacznę od tego, że wizerunek, podobnie jak m.in. zdrowie, cześć, nazwisko lub pseudonim czy tajemnica korespondencji, należy do dóbr osobistych pra cownika, które podlegają ochronie. Dlatego również wizerunek powinien być w odpowiedni sposób chroniony, zwłaszcza na gruncie kodeksu pracy, kodeksu cywilnego, ustawy o prawie autorskim i prawach pokrewnych, a także przepisów o ochronie danych osobowych. Co do zasady, zgodnie z art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim nie można rozpowszechniać cudzego wize runku bez zgody osoby na nim przedstawionej – wyjaśnił radca prawny.
co na to prawo? rada 1
– No dobrze, ale jak rozumieć rozpowszechnianie? Jest na to jakaś definicja? – spytał prezes. – A może pod to pojęcie nie podpada sporządzenie folderu i udostępnienie go w sklepie?
– W orzecznictwie wskazuje się, że chodzi tu o sytuację, w której stworzona zostaje możliwość zapoznania się z wizerunkiem bliżej nieokreślonemu z góry, niezamkniętemu kręgowi osób. Udostępnienie to może odbywać się z użyciem nośnika materialnego (np. plakatu, folderu, strony internetowej czy portalu społecznościowego) bądź bez jego udziału (np. przez prezentację w programie telewizyjnym w ramach transmisji na żywo). Spełnienie warunku rozpowszechniania wizerunku nie wymaga jego zwielokrotnienia. Oznacza to, że wystarczy, aby został on udostępniony publicznie, np. właśnie w sklepie – wyjaśnił radca prawny.
– Panie mecenasie, ustawa o prawie autorskim przewiduje przecież wyjątki od zasady wyrażania zgody na rozpowszechnianie wizerunku – zauważyła wyraźnie z siebie zadowolona Anna Kowalska.

• etap II. Kiedy zgoda nie jest konieczna

– Tak, to prawda. Od tej reguły trzy wyjątki. Pierwszy dotyczy sytuacji, gdy osoba, której wizerunek ma być rozpowszechniony, jest osobą powszechnie znaną, a jej podobiznę utrwalono w związku z pełnieniem przez nią funkcji publicznych, w szczególności politycznych, społecznych czy zawodowych. Drugi odnosi się do przypadku, gdy wizerunek osoby stanowi jedynie szczegół całości takiej, jak zgromadzenie, krajobraz, publiczna impreza. I w końcu trzeci wyjątek dotyczy sytuacji, gdy osoba otrzymała umówioną zapłatę za pozowanie. W pozostałych przypadkach rozpowszechnianie wizerunku bez wymaganego prawem zezwolenia jest bezprawne – zreferował mecenas.
co na to prawo? rada 2
– Jednocześnie rozpowszechnianie wizerunku stanowi bez wątpienia przetwarzanie danych osobowych, o którym mowa w art. 4 ust. 2 RODO – dodała kadrowa.
– Do osławionego RODO przejdziemy w dalszej części spotkania – zastopował ją Kazimierz Dworczyk.
– Myślę, że pracownicy wyrażą zgodę na publikację, przecież dla nich to jest pewnego rodzaju wyróżnienie – ponownie wtrąciła kadrowa.
– Trzeci wyjątek dotyczy otrzymania zapłaty za pozowanie, proszę coś więcej powiedzieć panie mecenasie na ten temat – zagaił prezes.
– W związku z udostępnieniem wizerunku, za które pracownik otrzyma dodatkową płatność, trzeba zawrzeć odrębną umowę. Należy w niej wyraźnie określić: przedmiot umowy, którym jest wyrażenie przez pozującego zgody na wykorzystanie wizerunku za zapłatą przez twórcę odpowiedniego wynagrodzenia, sposób wykorzystania wizerunku, pola eksploatacji, zakres czasowy i terytorialny oraz wynagrodzenie za pozowanie i czas jego zapłaty – wyliczył mecenas.

• etap III. Czy można ją cofnąć

– Ta dorozumiana zgoda może być jednak cofnięta? – spytała zaintrygowana Anna Kowalska.
– Tak, przyjmuje się, że zgoda ta ma charakter odwołalny – odpowiedział Antoni Kwaśniak.
– A czy prawo do wycofania zgody można pracownikowi odebrać? W końcu dostaje za to wynagrodzenie – dociekała Anna Kowalska.
– Moim zdaniem nie jest to dopuszczalne, to znaczy nie można zastrzec w umowie, że zgoda jest nieodwołalna. Teoretycznie w ramach swobody kontraktowania strony mogą tak ograniczyć prawo osoby portretowanej. Niemniej jednak stoi to w sprzeczności z zasadą autonomii jednostki, a nawet z potrzebą ochrony ludzkiej godności. Mimo to czasami dopuszcza się koncepcję, według której ograniczenie swobody odwołania zgody na rozpowszechnianie wizerunku jest uzasadnione. Dotyczy to sytuacji, gdy umowa o gospodarcze wykorzystanie wizerunku ma na celu wyłącznie realizację interesów majątkowych uprawnionego, np. gdy dochodzi do rozpowszechniania wizerunku w celu reklamowym, merchandisingowym. Wówczas prawo do ochrony wizerunku zostałoby częściowo sparaliżowane na czas obowiązywania umowy. Uprawniony będzie jednak mieć możliwość zakazania rozpowszechniania wizerunku, jeśli – w świetle nowych okoliczności – czynność ta będzie naruszać inne jego prawa osobiste, np. prawo do czci. Z uwagi jednak na to, że rozważamy kwestię podpisania ewentualnych umów z pracownikami, raczej bym odrzucił powyższe koncepcje – szczegółowo omówił radca prawny.
co na to prawo? rada 3
– A czy strony mogą w umowie przewidzieć karę umowną albo obowiązek rekompensaty za szkody w przypadku skorzystania przez udzielającego zgodę z takiego uprawnienia? – drążył temat Kazimierz Dworczyk.
– Tak, można wprowadzić taką klauzulę – potwierdził prawnik.
– Słyszałam, że takie umowy mogą być podpisywane tylko przez modelki lub modeli, ale nie przez pracowników? – niepewnie spytała kadrowa.
– Rzeczywiście w literaturze uważa się, że pojęcie pozowanie zawęża rozumienie art. 81 ust. 1 ustawy o prawie autorskim. W jego zakres wchodzą przede wszystkim czynności modeli lub fotomodeli. Podkreśla się, że przepis nie powinien znaleźć zastosowania w sytuacji wykonywania zdjęć pracownikom w celu ich umieszczenia np. w prospektach reklamowych towarów sprzedawanych przez dane przedsiębiorstwo – wyjaśnił Antoni Kwaśniak.
– Czyli takie umowy z pracownikami odpadają? – spytał zaniepokojony prezes.
– Nie, gdyż nie jest to pogląd dominujący. W literaturze spotkałem się z odmiennym stanowiskiem – zaznaczył prawnik.
– A czy jest jakieś orzeczenie, które by przesądziło sprawę? – spytała kadrowa.
– Niestety, dotychczas brak jest takich orzeczeń – zauważył Antoni Kwaśniak.

• etap IV. Co z ochroną danych osobowych

– Zastanówmy się teraz, jak omawiana sprawa wygląda na gruncie RODO czy unijnego rozporządzenia nr 2016/679 z 27 kwietnia 2016 r. w sprawie ochrony osób fizycznych w związku z przetwarzaniem danych osobowych – zaproponował prezes.
– Oj, przeczuwam problemy – zafrasowała się kadrowa.
– Czy RODO stwarza barierę na wykorzystanie wizerunku pracowników w folderze? – spytała Anna Kowalska.
– Widzę tu wątpliwość związaną z definicją danych biometrycznych. Zgodnie z pkt 14 art. 4 RODO są nimi dane osobowe, które wynikają ze specjalnego przetwarzania technicznego, dotyczą cech fizycznych, fizjologicznych lub behawioralnych osoby fizycznej oraz umożliwiają lub potwierdzają jednoznaczną identyfikację tej osoby, takie jak wizerunek twarzy lub dane daktyloskopijne – zreferował prawnik.
– Czyli każde zdjęcie kwalifikuje się jako takie dane? – spytała Anna Kowalska.
– Warto zwrócić uwagę na motyw 51 preambuły RODO. Wyjaśnia on, że fotografie są objęte definicją danych biometrycznych tylko wówczas, gdy są przetwarzane specjalnymi metodami technicznymi, umożliwiającymi jednoznaczną identyfikację osoby fizycznej lub potwierdzenie jej tożsamości. Dlatego uważam, że przetwarzanie fotografii, zwłaszcza wizerunku twarzy określonej osoby, zazwyczaj nie będzie oznaczało przetwarzania danych biometrycznych – podsumował prawnik.
co na to prawo? rada 4
– Na przetwarzanie wizerunku trzeba mieć zgodę, o której mówi RODO ? – zastanawiał się prezes.
– Tak, koniecznie. Zauważmy przy tym, że w art. 221 kodeksu pracy nie wymieniono wizerunku jako danej, którą pracodawca może przetwarzać. A to oznacza, że przetwarzanie przez pracodawcę innych danych osobowych niż wymienione w tym przepisie jest dopuszczalne wyłącznie za zgodą pracownika – wyjaśnił prawnik.
– Aby uzyskać zgodę na gromadzenie danych, trzeba przekazać osobie, której one dotyczą, informacje o: celach i podstawie przetwarzania danych, odbiorcach danych osobowych lub o kategoriach odbiorców, zamiarze przekazania danych osobowych do państwa trzeciego, prawie do żądania od administratora dostępu do danych osobowych, ich sprostowania, usunięcia lub o prawie do wniesienia sprzeciwu wobec przetwarzania, prawie do cofnięcia zgody w dowolnym momencie lub wniesienia skargi do Urzędu Ochrony Danych Osobowych – wtrąciła kadrowa.
– A co do samej klauzuli o wyrażeniu zgody, czy RODO to reguluje? – wypytywał mecenasa Kazimierz Dworczyk.
– Klauzula zgody na przetwarzanie danych osobowych powinna wskazywać: jakie dane osobowe będą przetwarzane i w jakich konkretnie celach, jakie operacje będą na nich wykonywane – bo właściciel danych powinien mieć możliwość wyrażenia bądź odmówienia zgody na każdą operację przetwarzania danych z osobna. Trzeba też więc podać nazwę i dane kontaktowe administratora danych osobowych – wytłumaczył mecenas.
– RODO szczególnie podkreśla dobrowolność złożonej zgody. W kontekście naszej rozmowy to chyba jest istotne – wtrąciła Anna Kowalska.
– Tak, słuszna uwaga, pani dyrektor. Pracownik musi dokonać swobodnie wyboru, czy chce uczestniczyć w tym projekcie. Innymi słowy, trzeba mu zapewnić warunki do dobrowolnego wyrażenia zgody. I nie mogą z tego powodu spotkać go żadne negatywne konsekwencje – oznajmił Antoni Kwaśniak.
co na to prawo? rada 5
– Przygotowując folder reklamowy, trzeba też pamiętać, że pracownik może odwołać wyrażoną zgodę – zauważyła kadrowa.
– Czy to jest bezwzględne prawo pracownika? – spytał prezes.
– Tak, nie można mu go odebrać – twierdziła kadrowa.
– Faktycznie, mówi o tym wyraźnie art. 7 ust. 3 RODO, wskazując, że osoba, której dane dotyczą, ma prawo w dowolnym momencie wycofać zgodę. Ale w myśl tego przepisu wycofanie zgody nie wpływa na zgodność z prawem przetwarzania, którego dokonano na podstawie zgody przed jej wycofaniem. Osoba, której dane dotyczą, jest o tym informowana, zanim wyrazi zgodę. Co więcej, RODO wymaga, by wycofanie zgody było równie łatwe jak jej wyrażenie – zreferował mecenas.
– Wyrażający zgodę oprócz jej cofnięcia ma prawo dostępu do swoich danych, sprostowania, usunięcia lub ograniczenia ich przetwarzania, prawo do przenoszenia danych, prawo do sprzeciwu oraz wniesienia skargi do organu nadzorczego – dorzuciła kadrowa.

• etap V. Uwaga na konsekwencje

– Decyzji dzisiaj nie podejmiemy. Problem jest bardziej skomplikowany, niż mi się na pierwszy rzut oka wydawało – uznał prezes.
– Przestrzegałbym przed podejmowaniem pochopnych decyzji, gdyż naruszenie przepisów ustawy o prawie autorskim czy RODO mogłoby nas sporo kosztować. Ponadto osobie, której prawo do wizerunku naruszono, przysługują na gruncie kodeksu cywilnego roszczenia niematerialne. Ich uwzględnienie przez sąd zablokowałoby nam prowadzenie kampanii reklamowej, a tego przecież nie chcemy – ostrzegł radca prawny.
co na to prawo? rada 6
– W takim razie dziękuję za spotkanie. O kolejnym zebraniu poinformuję państwa – zakończył prezes. ©℗
Wizerunek jest dobrem osobistym pracownika, które podlega ochronie na mocy przepisów kodeksu cywilnego. Zasada ta została też podkreślona w art. 111 kodeksu pracy, zgodnie z którym pracodawca jest zobowiązany do poszanowania godności i innych dóbr osobistych pracownika. Z kolei ustawa z 4 lutego 1994 r. o prawie autorskim i prawach pokrewnych (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 1191 ze zm.; dalej: ustawa o prawie autorskim albo u.p.a.p.p.) wymaga, by na rozpowszechnianie wizerunku osoba portretowana wyraziła zgodę, przy czym regulacja ta przewiduje wyjątki od reguły. Dodatkowo wizerunek pracownika jest jego daną osobową, na przetwarzanie której pracodawca musi mieć zgodę pracownika. Rozeznanie się w gąszczu przepisów prawnych chroniących podobizny członków załogi jest dla firmy nie lada wyzwaniem. Przed takim sprawdzianem stanął Kazimierz Dworczyk, prezes spółki będącej właścicielem marketu budowlanego. Zamierza on w folderze reklamowym sklepu zamieścić zdjęcia załogi. Plany te postanowił omówić z dyrektorką działu marketingu Anną Kowalską, radcą prawnym Antonim Kwaśniakiem oraz kadrową spółki Marią Pisarską. ©℗

rada 1 Forma może być dowolna, ale akceptacja musi być niewątpliwa

Na rozpowszechnianie wizerunku zgodnie z art. 81 ustawy o prawie autorskim wymagana jest zgoda osoby na nim przedstawionej. Wskazać należy, że wizerunek definiowany jest jako dostrzegalne, fizyczne cechy człowieka, tworzące jego wygląd i pozwalające na identyfikację osoby spośród innych ludzi. Sąd Apelacyjny w Katowicach w wyroku z 28 maja 2015 r. (sygn. akt I ACA 158/15) zdefiniował wizerunek następująco: „przez pojęcie wizerunku należy rozumieć każdą podobiznę bez względu na technikę wykonania, a więc fotografię, rysunek, wycinankę sylwetki, film, przekaz telewizyjny bądź przekaz video, a zatem jest nim niewątpliwie zdjęcie”.
Zgoda na wykorzystanie wizerunku musi być niewątpliwa. Zezwolenie musi być tak wyrażone, by podwładny miał świadomość wynikających z niego konsekwencji, i powinno odnosić się do skonkretyzowanych stanów faktycznych. Oznacza to, że osoba jej udzielająca musi mieć pełną świadomość nie tylko nośnika, na którym będzie przedstawiony jej wizerunek, lecz także innych okoliczności, takich jak sposoby i okoliczności jego wykorzystania (oznaczenie osoby rozpowszechniającej wizerunek, czas i miejsce jego udostępnienia, towarzyszący temu ewentualnie komentarz, zestawienie z innymi wizerunkami itd.). Zezwolenie nie może zatem mieć charakteru abstrakcyjnego (nie może dotyczyć wykorzystania wizerunku „w ogóle”). Powyższe potwierdził m.in. Sąd Apelacyjny w Warszawie w wyroku z 4 lipca 2018 r., sygn. akt V ACa 484/17.
Zgody na publikację wizerunku nie domniemywa się, jednak art. 81 ust. 1 u.p.a.p.p. nie wymaga także, aby zgoda ta wyrażona została w formie pisemnej. Jej udzielenie może zatem nastąpić w każdej formie (nawet ustnie), a ustalenie faktu jej wyrażenia może nastąpić przy użyciu wszelkich środków dowodowych (wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 17 lipca 2009 r., sygn. akt VI ACa 5/09).
Zezwolenie na rozpowszechnianie wizerunku wyłącza bezprawność, która jest warunkiem odpowiedzialności pracodawcy. Dlatego w interesie firmy jest udokumentowanie zgody i jasne określenie jej zakresu (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19 kwietnia 2000 r., sygn. akt I ACa 1455/99). W razie ewentualnego sporu sądowego na pracodawcy ciąży bowiem obowiązek wykazania, że jego działanie nie było bezprawne. Dlatego dla celów dowodowych najlepiej, gdy zgoda pracownika udzielona jest w formie pisemnej.
Dla skuteczności udzielonego zezwolenia na rozpowszechnianie wizerunku niezbędne jest także swobodne wyrażenie zgody. W grę nie mogą wchodzić w żadnym razie jakiekolwiek formy nacisku na pracownika ze strony jego szefa.
Znaczenie ma również moment udzielenia zgody. Co do zasady nie może być uznana za wyłączającą bezprawność zgoda wyrażona po dokonaniu naruszenia. Firma musi działać ze świadomością, że wymagane jest zezwolenie na upowszechnienie wizerunku podwładnego. Oznacza to, że uzyskanie go po fakcie naruszenia wizerunku nie wyłącza bezprawności tego czynu.

rada 2 Gdy mamy do czynienia z częścią większej całości

Zgoda nie jest wymagana, gdy wizerunek jest elementem większej całości. Dzięki temu wyjątkowi możliwe jest prowadzenie działalności dokumentacyjnej, sprawozdawczej, a także zapewniona jest wolność fotografowania wydarzeń publicznych. Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 19 grudnia 2001 r. (sygn. akt I ACa 957/01) wyjaśnił, że chodzi o sytuacje, w których wizerunek osoby pełni uboczną rolę, przez co jego usunięcie nie pozbawiłoby zdjęcia (rysunku, malowidła) znaczenia i „treści”, nie zmieniłoby jego charakteru. Chodzi np. o sytuację, gdy pracodawca zorganizował imprezę integracyjną dla swoich pracowników i ich rodzin. Fotografie zamieszczono na stronie internetowej firmy. W takiej sytuacji uzyskanie zgody pracowników na zamieszczenie zdjęć nie było niezbędne. Celem pracodawcy nie było bowiem w tym wypadku przedstawienie wizerunku pracowników, którzy stanowili na zdjęciach jedynie element całości.

rada 3 Dobrem chronionym jest autonomia osoby

Sąd Apelacyjny w Krakowie w wyroku z 19 grudnia 2001 r., sygn. akt I ACa 957/01, podkreślił, że art. 81 (i art. 83) u.p.a.p.p. chronią wyłączną kompetencję osoby portretowanej do decydowania o rozpowszechnianiu jej wizerunku. Dobrem chronionym jest autonomia każdej osoby w zakresie swobodnego rozstrzygania, czy i w jakich okolicznościach jej wizerunek może być rozpowszechniony. W konsekwencji dla oceny naruszenia tego dobra nie jest doniosłe ustalenie, jakie inne interesy niż tylko ochrona własnej autonomii uzasadniają odmowę osoby uprawnionej udzielenia zezwolenia na rozpowszechnianie jej wizerunku. Zdaniem krakowskiego sądu apelacyjnego osoba przedstawiona na wizerunku może swobodnie kształtować treść i zakres udzielanego zezwolenia. Sąd wyjaśnił ponadto, że osoba przedstawiona na fotografii (lub innym materialnym nośniku jej wizerunku) może dowolnie ograniczyć zakres zezwolenia na jego rozpowszechnianie: zezwolić na publikację tylko w oznaczonym czasopiśmie i/lub tylko w związku z oznaczonymi okolicznościami (np. w związku z określonym tekstem artykułu prasowego), wyznaczyć granice czasowe publikacji itp. W tym samym wyroku pojawia się też inne ważne stwierdzenie: „uprzednie zezwolenie powodów na publikację niemal identycznego zdjęcia, ale w innych okolicznościach i przez inne podmioty nie uchyla bezprawności działania pozwanych. Osobie portretowanej przysługuje wyłączna kompetencja do decydowania, czy, kto i w jakich okolicznościach może rozpowszechniać jej wizerunek”.

rada 4 Przetwarzanie obejmuje szeroki katalog operacji

Zgodnie z definicją zawartą w art. 4 pkt 2 RODO „przetwarzanie” oznacza operację lub zestaw operacji wykonywanych na danych osobowych lub zestawach danych osobowych w sposób zautomatyzowany lub niezautomatyzowany; taką jak zbieranie, utrwalanie, organizowanie, porządkowanie, przechowywanie, adaptowanie lub modyfikowanie, pobieranie, przeglądanie, wykorzystywanie, ujawnianie poprzez przesłanie, rozpowszechnianie lub innego rodzaju udostępnianie, dopasowywanie lub łączenie, ograniczanie, usuwanie lub niszczenie.

rada 5 Odmowa nie może być sankcjonowana

Kwestię dotyczącą zgody na przetwarzanie danych osobowych pracowników szczegółowo omówiła Grupa Robocza Art. 29 (dalej: GR29) w wytycznych z 28 listopada 2017 r. dotyczących zgody na mocy rozporządzenia 2016/679. Jest to specjalna grupa osób powołana przez organy Unii Europejskiej, której celem jest działanie na rzecz ochrony danych osobowych w UE przez wydawanie wytycznych, wpływanie na ustawodawstwo unijne itp.
GR29 podkreśliła, że zgoda jest jedną z sześciu legalnych podstaw przetwarzania danych osobowych wymienionych w art. 6 RODO. Rozpoczynając działalność, która wiąże się z przetwarzaniem danych osobowych, administrator musi zawsze poświęcić pewien czas na zastanowienie się, jaka byłaby odpowiednia i zgodna z prawem podstawa planowanego przetwarzania. Co do zasady zgoda może być taką podstawą wyłącznie wówczas, gdy osobie, której dane dotyczą, zapewnia się kontrolę oraz rzeczywistą możliwość wyboru w odniesieniu do przyjęcia lub odrzucenia zaoferowanych warunków lub odrzucenia ich bez niekorzystnych konsekwencji. Zwracając się o zgodę, administrator ma obowiązek oceny, czy spełni wszystkie wymogi uzyskania ważnej zgody. Według GR29, gdy brak zgodności z RODO, kontrola ze strony osoby, której dane dotyczą, staje się złudna, a zgodę uznaje się za nieważną podstawę przetwarzania, co powoduje niezgodność z prawem czynności przetwarzania.
W art. 4 pkt 11 RODO zdefiniowano zgodę jako: „dobrowolne, konkretne, świadome i jednoznaczne okazanie woli, którym osoba, której dane dotyczą, w formie oświadczenia lub wyraźnego działania potwierdzającego, przyzwala na przetwarzanie dotyczących jej danych osobowych”. Przymiot „dobrowolności” zakłada rzeczywistą możliwość dokonania wyboru przez osoby, których dane dotyczą, oraz sprawowania przez nie kontroli. Co do zasady RODO stanowi, że jeżeli osobie, której dane dotyczą, nie przysługuje rzeczywista możliwość wyboru, czuje się ona zmuszona do wyrażenia zgody lub poniesie negatywne konsekwencje w przypadku jej niewyrażenia, zgoda będzie nieważna. Jeżeli jej wyrażenie stanowi nieodłączną i niepodlegającą negocjacji część warunków, uznaje się, że nie jest ona dobrowolna. W związku z tym wyrażenie zgody nie zostanie uznane za dobrowolne, jeżeli osoba, której dane dotyczą, nie może jej odmówić ani wycofać bez niekorzystnych konsekwencji. Zdaniem GR29 w przypadku pracodawców problematyczne jest przetwarzanie danych osobowych obecnych lub przyszłych pracowników w oparciu o ich zgodę, ponieważ mogą pojawić się wątpliwości co do tego, czy została ona udzielona dobrowolnie.
W odniesieniu do większości przypadków przetwarzania danych w miejscu pracy zgodną z prawem podstawą nie może i nie powinna być zgoda pracowników (art. 6 ust. 1 lit. a) ze względu na charakter stosunków między pracodawcą a pracownikiem. Zdaniem GR29 nie oznacza to jednak, że pracodawcy nigdy nie mogą powoływać się na zgodę jako legalną podstawę przetwarzania. Mogą się zdarzyć sytuacje, w których pracodawca ma możliwość wykazania, że zgody faktycznie udzielono dobrowolnie. Biorąc pod uwagę brak równowagi sił między nim a jego pracownikami, ci ostatni mogą wyrazić dobrowolną zgodę wyłącznie w wyjątkowych okolicznościach, w których fakt wyrażenia lub niewyrażenia przez nich zgody nie pociąga za sobą żadnych negatywnych konsekwencji. GR29 podała następujący przykład takiej sytuacji: „Ekipa filmowa ma zamiar nagrywać w określonej części biura. Pracodawca zwraca się do wszystkich pracowników siedzących w tej części o wyrażenie zgody na filmowanie, ponieważ ich wizerunek może się pojawić na drugim planie filmu. Osoby, które nie chcą być filmowane, nie ponoszą żadnych negatywnych konsekwencji, lecz na czas filmowania otrzymują w zamian takie same biurka w innym miejscu w budynku”.

rada 6 Naruszenie przepisów może słono kosztować

Wykorzystanie przez pracodawcę wizerunku pracownika bez jego zgody (chyba że jest to możliwe na podstawie zawartej umowy) wiąże się z surowymi konsekwencjami na mocy nie tylko przepisów dotyczących dóbr osobistych, lecz także regulacji o ochronie danych.
W pierwszym przypadku pracownikowi przysługują roszczenia wymienione w art. 78 ust. 1 u.p.a.p.p., tj. żądanie zaniechania rozpowszechniania wizerunku, usunięcia skutków niezgodnego z prawem rozpowszechniania czy też żądanie odpowiedniej kwoty tytułem zadośćuczynienia lub przekazania określonej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Ale uwaga, to nie wszystkie uprawnienia pracownika. Otóż może on dochodzić swoich roszczeń także na gruncie art. 24 k.c., ponieważ wizerunek jest traktowany jako dobro osobiste w rozumieniu art. 23 k.c. Oznacza to, że może domagać się zaniechania działania zagrażającego jego dobru osobistemu, zadośćuczynienia pieniężnego lub zapłaty odpowiedniej sumy pieniężnej na wskazany cel społeczny. Może również żądać, aby osoba, która dopuściła się naruszenia, podjęła czynności potrzebne do usunięcia jego skutków (np. złożyła oświadczenie odpowiedniej treści i w odpowiedniej formie). Jeśli natomiast została wyrządzona szkoda majątkowa, to poszkodowany może wnosić o jej naprawienie na zasadach ogólnych (tzn. wykazując działanie szkodzące, szkodę oraz związek przyczynowy pomiędzy tym działaniem a powstaniem szkody). Opisane roszczenia mogą być dochodzone kumulatywnie (czyli łącznie) z roszczeniami wynikającymi z art. 78 ust. 1 u.p.a.p.p. Co więcej, samodzielną podstawę dochodzenia roszczeń odszkodowawczych stanowi art. 82 RODO.
Należy zauważyć, że wykorzystywanie wizerunku pracownika bez odpowiedniej podstawy prawnej będzie oznaczało naruszenie RODO. Zgodnie z tą regulacją przetwarzanie jest zgodne z prawem wyłącznie w przypadkach, gdy jest spełniony co najmniej jeden z wymienionych tam warunków (np. osoba, której dane dotyczą, wyraziła zgodę na przetwarzanie swoich danych osobowych w jednym lub większej liczbie określonych celów; przetwarzanie jest niezbędne do wykonania umowy, której stroną jest osoba, której dane dotyczą, lub do podjęcia działań na żądanie osoby, której dane dotyczą, przed zawarciem umowy). Naruszenie reguł przetwarzania danych obejmujących wizerunek, w tym np. jego bezprawne upublicznienie, stanowi podstawę do nałożenia na administratora kary pieniężnej, która w przypadku, gdy jest nim przedsiębiorstwo, może wynieść do 4 proc. jego całkowitego rocznego obrotu albo do 20 mln euro – w zależności od tego, która z kwot będzie wyższa. Jednocześnie osobie, której dane dotyczą, przysługuje prawo do złożenia na działanie będące niezgodnym z prawem przetwarzaniem jej wizerunku skargi do organu nadzorczego, a także prawo do skutecznego środka ochrony prawnej przed sądem. Takie przetwarzanie może także stanowić przestępstwo zagrożone karą grzywny, ograniczenia wolności albo pozbawienia wolności do lat dwóch. ©℗
PODSUMOWANIE
Zawarcie umowy z pracownikiem na rozpowszechnianie jego wizerunku oznacza domniemaną na to zgodę. Nie wyłącza to jednak jego prawa do wycofania tego zezwolenia w przyszłości. Przeciwne zastrzeżenie w kontrakcie byłoby niezgodne z prawem. Przed publikacją podobizny pracownika w folderze trzeba mieć także jego zgodę na przetwarzanie danych osobowych. Również i w tym przypadku może on ją wycofać.