Pracownik z racji wykonywanego zawodu miał dostęp do szczególnie ważnych informacji pracodawcy. Obecnie przebywa na urlopie wychowawczym, w trakcie którego zdecydował się na wypowiedzenie umowy. Trzymiesięczny okres wypowiedzenia upłynie jeszcze w trakcie korzystania z tego urlopu. Pracodawca uświadomił sobie, że nie zawarł z pracownikiem umowy o zakazie konkurencji skutkującej po ustaniu zatrudnienia. Czy w takim przypadku pracodawca ma prawo wezwać pracownika do pracy, aby taką umowę podpisać? I czy potrzeba jej zawarcia nie koliduje z regulacją, wedle której przerwanie urlopu wychowawczego możliwe jest wyłącznie w przypadku zaprzestania sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem przez pracownika?
Pracownik zatrudniony na podstawie stosunku pracy przez co najmniej sześć miesięcy ma prawo do niepłatnego urlopu wychowawczego w celu sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. Przy czym osobista opieka nie oznacza, że pracownik ma obowiązek przebywania z dzieckiem 24 godziny na dobę przez siedem dni w tygodniu w całym okresie korzystania z urlopu wychowawczego. W jego trakcie można bowiem podjąć pracę zarobkową, naukę lub szkolenie, pamiętając, że nie może to wyłączać możliwości sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem.
Czy wystąpi kolizja uprawnień
Zasadą jest, że urlop wychowawczy ma charakter nieprzerwany, a pracodawca nie może pracownika z tego urlopu odwołać w sytuacji wystąpienia ważnych względów organizacyjnych leżących po stronie pracodawcy – w przeciwieństwie do urlopu wypoczynkowego. Istnieje jednak możliwość przerwania urlopu wychowawczego i zobowiązania pracownika do powrotu do pracy w przypadku zaprzestania przez niego sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem (gdy przerwa w sprawowaniu opieki ma trwały charakter).
Problem w kontekście korzystania z urlopu wychowawczego może się pojawić w sytuacji, gdy pracownik składa w jego trakcie wypowiedzenie umowy o pracę, a okres wypowiedzenia pokrywa się z okresem korzystania z urlopu. Może to być zaskoczenie dla pracodawcy, który chciał z pracownikiem dopełnić dodatkowych formalności związanych z zatrudnieniem – np. zawrzeć umowę o zakazie konkurencji. Powstaje pytanie, czy pracodawca może zawrzeć w takim przypadku umowę o zakazie konkurencji i czy nie stanowi to naruszenia zasad korzystania z urlopu wychowawczego.
Umowa o zakazie konkurencji obowiązująca po ustaniu stosunku pracy (klauzula konkurencyjna) ma na celu ochronę interesu zatrudniającego, gdy formalne więzi prawne przestały łączyć pracownika z pracodawcą. W przeciwieństwie do zakazu konkurencji w trakcie zatrudnienia klauzula konkurencyjna obowiązująca po jego ustaniu może być zawarta tylko z określoną kategorią pracowników – z takimi, którzy mają (mieli) dostęp do szczególnie ważnych informacji, a ich ujawnienie mogłoby narazić pracodawcę na szkodę.
W sytuacji opisanej na wstępie pracodawca mógł przewidywać, że pracownik po okresie korzystania z urlopu wychowawczego wróci do pracy i wówczas będzie mógł, o ile uzna to za zasadne, zawrzeć z nim klauzulę konkurencyjną. Oczywiście pod warunkiem, że pracownik przed rozpoczęciem urlopu wychowawczego miał dostęp do szczególnie ważnych informacji. Wątpliwość dotyczy jednak strony technicznej takiego przedsięwzięcia. W braku szczegółowych uregulowań wydaje się, że korzystanie z urlopu wychowawczego nie jest okolicznością uniemożliwiającą zawarcie klauzuli konkurencyjnej. Można przyjąć, że zawieranie takiej klauzuli nie jest sprzeczne z celem takiego urlopu, jak również nie oznacza jego przerwania czy odwołania z niego. Uwzględniając cel urlopu wychowawczego, najbezpieczniej byłoby jednak zwrócić się do pracownika z prośbą o wyznaczenie przez niego dogodnego czasu i miejsca na zawarcie umowy. Jednostronne wskazanie przez pracodawcę miejsca i czasu podpisania umowy o zakazie konkurencji wydaje się sprzeczne z celem urlopu wychowawczego i może kolidować ze sprawowaniem osobistej opieki nad dzieckiem, zwłaszcza gdy do zawarcia umowy miałoby dojść na terenie zakładu pracy. Brak szczegółowych obostrzeń sprawia, że umowa o zakazie konkurencji może być podpisana w miejscu dowolnym, a nie tylko w siedzibie pracodawcy. [przykład 1]
Należy przy tym pamiętać, że pracodawca ma możliwość zawarcia umowy o zakazie konkurencji tylko z pracownikiem. Oznacza to, że nie może w tym zakresie czekać do momentu ustania stosunku pracy. Wynika to jednoznacznie z konstrukcji przepisów regulujących zakaz konkurencji. Stroną takiej umowy może być wyłącznie pracodawca i pracownik, a nie osoba, która już statusu pracownika nie ma.
Problem z odszkodowaniem
Umowa o zakazie konkurencji obowiązująca po ustaniu zatrudnienia jest zawsze umową odpłatną. Ta okoliczność powoduje, że stronom – zarówno pracodawcy, jak i pracownikowi – nie pozostawiono wyboru w zakresie odpłatności lub nieodpłatności za powstrzymywanie się od działalności konkurencyjnej. Należy zatem uznać, że odszkodowanie stanowi konieczny element treści zakazu konkurencji po ustaniu zatrudnienia.
W praktyce jednak w omawianym przypadku problemem może okazać się ustalenie wysokości tego odszkodowania. Jak wiadomo, nie może być ono niższe niż 25 proc. wynagrodzenia otrzymanego przez pracownika przed ustaniem stosunku pracy przez okres odpowiadający okresowi obowiązywania zakazu konkurencji. Problem w tym, że urlop wychowawczy jest urlopem niepłatnym – tym samym w czasie korzystania z niego pracownik wynagrodzenia nie otrzymuje. Przepisy zaś nie rozstrzygają precyzyjnie, jak ustalać wynagrodzenie, w przypadku gdy pracownik przed rozwiązaniem stosunku pracy przebywał na niepłatnym urlopie, takim jak urlop bezpłatny czy wychowawczy. [przykład 2]
Podsumowując powyższe, jedyną przesłanką umożliwiającą odwołanie pracownika z urlopu wychowawczego jest zaprzestanie sprawowania osobistej opieki nad dzieckiem. W pozostałych sytuacjach pracodawca nie ma prawa ingerować w przebieg urlopu wychowawczego. Jednakże w przypadku potrzeby zawarcia z pracownikiem umowy o zakazie konkurencji po ustaniu zatrudnienia należy przyjąć, że procedura zawierania umowy o zakazie konkurencji nie mieści się w pojęciu odwołania pracownika z urlopu wychowawczego. Tym samym pracodawca może zobowiązać pracownika – w terminie z nim uzgodnionym – do wizyty w zakładzie pracy w celu zawarcia klauzuli konkurencyjnej. W praktyce do zawarcia takiej umowy może dojść poza terenem zakładu pracy – np. w miejscu i czasie wskazanym przez pracownika. ©℗
przykład 1
Przeszkodą wizyta lekarska
Pracownik mający dostęp do szczególnie ważnych informacji wypowiedział umowę z zachowaniem miesięcznego okresu wypowiedzenia. Pracodawca ustalił, że nie ma z nim zawartej umowy o zakazie konkurencji i zobowiązał go do stawienia się konkretnego dnia o określonej godzinie w siedzibie zakładu pracy. Pracownik odmówił wykonania polecenia, wskazując, że w tym dniu ma umówioną, długo oczekiwaną wizytę lekarską dziecka. W takiej sytuacji pracodawca powinien, uwzględniając cel urlopu wychowawczego, zaproponować, aby pracownik samodzielnie wskazał czas i miejsce zawarcia umowy.
przykład 2
Po okresie bezpłatnym
Pracodawca zawarł z pracownicą umowę o zakazie konkurencji, która będzie obowiązywała po ustaniu zatrudnienia przez 36 miesięcy. Zatrudniona bezpośrednio przed rozwiązaniem umowy przez sześć miesięcy przebywała na urlopie wychowawczym. Strony ustaliły wysokość odszkodowania na poziomie 25 proc. wynagrodzenia, które podwładna otrzymała w ciągu 36 miesięcy przed rozwiązaniem umowy. Pracownica zażądała, aby pracodawca wypłacił jej odszkodowanie w wysokości obliczonej przy uwzględnieniu 36-krotności miesięcznego wynagrodzenia.
W tym przypadku można przyjąć, że odszkodowanie z tytułu zakazu konkurencji będzie niższe, niż wynika to z założeń pracownicy. Jeśli bezpośrednio przed ustaniem zatrudnienia przebywała ona na urlopie wychowawczym przez pół roku, to przy obliczaniu wysokości należnego jej odszkodowania z tytułu zakazu konkurencji okres ten należy wprawdzie wziąć pod uwagę w obliczeniach, jednak z zerowym wynagrodzeniem.
wAŻNE Zgodnie z wyrokiem Sądu Najwyższego z 2 lutego 2012 r., sygn. II PK 130/11: „wysokość odszkodowania za powstrzymanie się od działalności konkurencyjnej po ustaniu zatrudnienia jest określona samodzielnie w art. 1012 par. 3 k.p. i zależy od realnie otrzymywanego wynagrodzenia”.
