Subskrybuj nas na Youtube
Specyfikacja przetargowa musi ukazać się na stronie internetowej w dniu opublikowania unijnego ogłoszenia. Nawet jeśli nastąpiło to w dzień wolny od pracy czy święto.
Ogłoszenia o zamówieniach powyżej tzw. progów unijnych są publikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej. Są przesyłane przez internet do jego suplementu elektronicznego, czyli TED (Tenders Electronic Daily). Urzędnicy organizujący przetargi nie mają jednak wpływu na to, kiedy się ukażą. Może to zająć do pięciu dni.
Co gorsza, zamawiający nie są nawet informowani o tym, kiedy ukaże się ich ogłoszenie. Dowiadują się tego rano, w dniu, w którym zostaje ono publikowane. Może to być sobota, a nawet polskie święto. Choć urzędnicy mają wówczas wolne, to okazuje się, że nie zwalnia ich to z przetargowych obowiązków. Zgodnie z przepisami powinni w dniu publikacji ogłoszenia umieścić na stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia. Zrobienie tego w poniedziałek czy też w pierwszy dzień np. po świętach Bożego Narodzenia stanowi naruszenie przepisów – uznaje Urząd Zamówień Publicznych. W Krajowej Izbie Odwoławczej zdania są już podzielone. Dwie z uchwał, do jakich dotarliśmy, są zgodne ze stanowiskiem UZP, w trzeciej zaś przedstawiono stanowisko bardziej liberalne, sprzyjające urzędnikom.
Feralna Wigilia
Każda z tych trzech kontroli przeprowadzonych przez UZP dotyczyła tego samego dnia – 24 grudnia 2016 r. Kalendarz tak się ułożył, że była to nie tylko Wigilia, lecz także sobota, a więc dzień wolny od pracy. Właśnie tego dnia w TED opublikowano trzy ogłoszenia o przetargach PKP Polskich Linii Kolejowych. Pracownicy odpowiedzialni za zamówienia publiczne tego dnia nie pracowali, dlatego też nie umieścili specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Zrobili to dopiero po świętach Bożego Narodzenia, czyli we wtorek 27 grudnia 2016 r.
Kontrolerzy UZP uznali to za naruszenie przepisów ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.; dalej: p.z.p.). Zgodnie z art. 42 ust. 1 p.z.p. specyfikację istotnych warunków zamówienia udostępnia się na stronie internetowej od dnia zamieszczenia ogłoszenia o zamówieniu w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej do upływu terminu składania ofert.
Zamawiający nie zgodził się z tym zarzutem i w każdej z tych trzech spraw złożył do KIO sprzeciw od wyników kontroli. Jego zdaniem należało bowiem zastosować art. 14 ust. 2 ustawy p.z.p., który stanowi, że jeżeli koniec terminu do wykonania czynności przypada na sobotę lub dzień ustawowo wolny od pracy, termin upływa dnia następnego po dniu lub dniach wolnych od pracy.
Dzień to nie okres
Dwa składy orzekające, w dwóch odrębnych uchwałach, uznały, że słuszne jest stanowisko UZP. Ich zdaniem art. 14 ust. 2 ustawy p.z.p. nie może być brany pod uwagę. „W tym przepisie mowa jest bowiem o końcu terminu do wykonania czynności, co oznacza, że dotyczy terminu rozumianego jako okres (odcinek czasu) określony pewną liczbą jednostek czasu. Przepis ten stosuje się zatem do terminów, które zakreślają ramy czasowe na wykonanie jakiejś czynności np. przez wskazanie liczby dni (...) Tymczasem art. 42 ust. 1 ustawy p.z.p. – stanowiąc, że specyfikację udostępnia się na stronie internetowej od dnia publikacji w DUUE – wskazuje termin w znaczeniu konkretnego punktu czasu, tj. wprost określa, że specyfikacja powinna być udostępniona na stronie internetowej w tym samym dniu, w którym opublikowano ogłoszenie o zamówieniu” – napisano w uzasadnieniu uchwały o sygn. akt KIO/KU 22/17.
Podkreślono w nim, że obowiązek udostępnienia specyfikacji w dniu publikacji ogłoszenia ma nie tylko formalne znaczenie, lecz także wpływa bezpośrednio na sytuację wykonawców. Późniejsze opublikowanie specyfikacji skraca bowiem czas, jaki mają na przygotowanie ofert. „Każdy dzień zwłoki w publikacji specyfikacji na stronie internetowej w praktyce może wpływać na złożenie oferty, gdyż skraca czas np. na kalkulację ofertową czy konsultacje z ewentualnymi dostawcami i podwykonawcami. Ponadto brak publikacji specyfikacji w określonym ustawowo terminie ma wpływ również na ograniczenie czasu przeznaczonego dla wykonawców na składanie wniosków o wyjaśnienie jej treści” – przekonuje KIO w uzasadnieniu uchwały.
Do podobnych konkluzji doszedł inny skład orzekający, który rozpoznawał kolejne z zastrzeżeń do wyników kontroli (sygn. akt KIO/KU 28/17). Dla urzędników odpowiedzialnych za przetargi oznacza to konieczność sprawdzania w sobotę czy święto, czy w TED nie ukazało się ich ogłoszenie. Jeśli tak, to muszą zamieścić na stronie internetowej specyfikację.
Liczy się pragmatyzm
Do innych wniosków doszedł natomiast skład orzekający w sprawie o sygn. KIO/KU 23/17. Choć przyznał, że art. 42 ust. 1 p.z.p. nakazuje udostępnienie specyfikacji z dniem ukazania się ogłoszenia unijnego, to jednocześnie dostrzegł trudności, z jakimi to może się wiązać. „O ile bowiem zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w Biuletynie Zamówień Publicznych następuje bezpośrednio przez zamawiającego, zatem może on dzień owej publikacji dowolnie wybrać, o tyle dzień publikacji ogłoszenia w DUUE jest ustalany przez Urząd Publikacji Unii Europejskiej” – podkreślono w uzasadnieniu tej uchwały.
W przeciwieństwie do dwóch uchwał wskazanych wcześniej KIO uznała tym razem, że można zastosować art. 14 ust. 2 p.z.p. Doszła bowiem do wniosku, że art 42. ust. 1 p.z.p. w rzeczywistości wskazuje pewien okres. „Z racjonalnego punktu widzenia (niezależnie nawet od zakazów wynikających z prawa pracy) nadmiernym obciążeniem zamawiających byłoby żądanie od nich, by wymagali od swoich pracowników stawiania się w pracy w soboty lub dni ustawowo wolne od pracy w celu zamieszczenia specyfikacji istotnych warunków zamówienia na stronie internetowej. Najczęściej są to dni wolne od pracy również u wykonawców, zatem w większości nie wyszukują oni ogłoszeń ani nie rozpoczynają sporządzania ofert już w tym dniu” – podkreśliła KIO w uzasadnieniu uchwały.
Posługując się analogią sportową, mamy więc wynik 2:1. KIO zdaje sobie sprawę z rozbieżności w orzecznictwie i nie wyklucza poświęcenia mu jednej z kolejnych narad orzeczniczych.
– Artykuł 42 ust. 1 p.z.p. nie jest jedynym przepisem ustawy dotyczącym terminów budzących problemy przy stosowaniu. Można tu wskazać chociażby art. 38 ust. 1 p.z.p. Zwłaszcza w tej części, gdzie przepis stanowi o terminie nie późniejszym niż upływ połowy terminu składania ofert. Należy zapewnić jednolite zasady wykładni wszystkich przepisów dotyczących terminów w postępowaniu o udzielenie zamówienia i do tego będziemy się starali dążyć – mówi Magdalena Grabarczyk, wiceprezes i rzecznik prasowy KIO.
WAŻNE
Obowiązek udostępnienia specyfikacji w dniu publikacji ogłoszenia ma nie tylko formalne znaczenie, lecz także wpływa bezpośrednio na sytuację wykonawców. Późniejsze opublikowanie tego dokumentu skraca bowiem czas, jaki mają na przygotowanie ofert oraz na ewentualne składanie wniosków o wyjaśnienia.
OPINIA EKSPERTA
W mojej ocenie uchwała dopuszczająca późniejszą publikację specyfikacji jest głosem rozsądku i odpowiada na faktyczną lukę w tym zakresie. Uzasadnienie powołuje się właśnie na zasady doświadczenia życiowego i konieczność racjonalnej interpretacji norm. W takiej sytuacji samo stawianie zarzutu naruszenia przepisu nie pokazuje recepty, jak w takiej sytuacji należy się zachować. Oczywiście można rekomendować wysyłanie ogłoszeń w wyłącznie w poniedziałki, ale to już zakrawa na żart. Odpowiedzieć sobie trzeba w tej sytuacji na konkretne pytanie, czy taka publikacja specyfikacji (późniejsza w stosunku do ogłoszenia) rzeczywiście ma wpływ na konkurencję w postępowaniu. W mojej ocenie, jeśli tak, to minimalny. Pamiętajmy, że prawo do odwołania do KIO na postanowienia specyfikacji zaczyna swój bieg od daty jej udostępnienia.