Zakaz wymuszania zgody na przetwarzanie danych biometrycznych dotyczy kandydatów nie tylko na pracowników, lecz także... na zleceniobiorców. Problem pojawi się jednak wtedy, gdy zgoda jest niezbędna do wykonywania pracy.
Czy przedsiębiorca będzie mógł napisać w ogłoszeniu o pracę, że wymaga od kandydatów wyrażenia zgody na korzystanie z danych biometrycznych? I czy ma znaczenie, jaki rodzaj umowy będzie później łączyć zatrudnionego z tą firmą (np. umowa o pracę, o dzieło lub zlecenie)? Takie pytania otrzymaliśmy od czytelników po publikacji w Tygodniku Gazeta Prawna tekstu dotyczącego możliwości korzystania z danych biometrycznych w stosunkach pracy („Biometria w pracy wydaje się przesądzona, ale dobrowolna zgoda może okazać się fikcją” – TGP z 22–24 września 2017 r. nr 37, DGP nr 184). Pozwolić na to mają nowe regulacje kodeksu pracy, zaproponowane w projekcie ustawy – przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych. Regulacja ta wraz z nową ustawą o ochronie danych osobowych (również na etapie projektu) ma dostosować polskie ustawodawstwo do ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych, czyli RODO (nr 2016/679).
Większość ekspertów uważa, że w razie zamieszczenia w ogłoszeniu o pracę wymogu zgody na korzystanie z danych biometrycznych nie można zapewnić dobrowolności zgody ze strony kandydata. A więc warunek podania takich danych zawarty w ogłoszeniu będzie można uznać za niebyły. Prawnicy zwracają jednak uwagę, że podejście do proponowanych przepisów będzie się zmieniać w miarę, jak będzie postępować akceptacja dla rozwiązań biometrycznych w społeczeństwie.
Rygorystyczne podejście w tym zakresie prezentuje dr Maciej Kawecki, koordynator prac nad reformą ochrony danych osobowych w Ministerstwie Cyfryzacji. Jego zdaniem w żadnym wypadku nie będzie takiej możliwości, aby w przedstawionej sytuacji uzyskać dobrowolną zgodę kandydata. – Zgoda taka byłaby zgodą wymuszoną. I nie ma tutaj znaczenia rodzaj zawieranej umowy – twierdzi dr Kawecki.
Dodaje też, że w przypadku zawierania innych umów niż umowa o pracę zgody zawsze mogą być odebrane i nie wymaga to zmiany przepisów prawnych. A jeśli chodzi o ocenę dobrowolności tych zgód, bierzemy pod uwagę zawsze te same kryteria – niezależnie od tego, czy mówimy o umowie o pracę czy jakiejkolwiek innej umowie. Wynika to z motywu 43 preambuły RODO, który stanowi, że zgody nie uważa się za dobrowolną, jeżeli od jej udzielenia uzależnione jest wykonanie umowy – w tym świadczenie usługi – mimo że do jej wykonania zgoda nie jest niezbędna. Pracownik może zatem zawsze udzielić zgody na przetwarzanie danych biometrycznych, jednak okoliczności jej udzielenia będą decydowały o tym, czy jest ona swobodna i w konsekwencji ważna.
– Nawet jeżeli pracodawca umieści w ogłoszeniu o pracę wymóg dotyczący konieczności wyrażenia przez pracownika podmiotowi zewnętrznemu zgody na korzystanie z danych biometrycznych, to skuteczność tego warunku jest wysoce wątpliwa. Nie będzie można w ten sposób wyegzekwować od pracownika czy zleceniobiorcy zgody na biometrię – uważa z kolei Edyta Jagiełło, radca prawny w kancelarii Raczkowski Paruch. Jej zdaniem wyrażenie zgody na przetwarzanie danych biometrycznych w obawie przed negatywnymi konsekwencjami jej braku (w tym przypadku w postaci wykluczenia z procesu rekrutacji) skutkuje tym, że zgoda ta nie jest w pełni dobrowolna. – Wymuszona w ten sposób zgoda będzie więc nieskuteczna – konkluduje mec. Jagiełło.
Nie wszyscy są jednak takiego samego zdania. [opinia M. Krzysztofka]
OPINIA EKSPERTA
prof. Mariusz Krzysztofek
radca prawny, director/privacy counsel/EMEA w Herbalife oraz prezes Instytutu Ochrony Danych Osobowych
Czy podkreślenie w ofercie pracy, że niezbędna jest akceptacja korzystania z danych biometrycznych, musi kolidować z zasadą dobrowolności zgody? Myślę, że w przypadku niektórych przedsiębiorstw outsourcingowych, np. z sektora firm sprzątających – tylko pozornie. Wprawdzie proponowany art. 22 2 par. 3 k.p. wyklucza odmowę zatrudnienia motywowaną wyłącznie brakiem zgody pracownika na przetwarzanie danych biometrycznych, a wymóg udzielenia zgody jako warunek zatrudnienia brzmi jak takie właśnie niedopuszczalne ultimatum. Uważam jednak, że nie można w tej ocenie pomijać, iż brak zgody wyklucza zatrudnienie ze względu na brak możliwości wykonywania działalności przez firmę outsourcingową – a więc wyklucza samo utworzenie stanowiska pracy. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku takich firm korzystanie z danych biometrycznych do kontroli dostępu do pomieszczeń chronionych nie jest kwestią redukcji kosztów czy usprawnień organizacyjnych po stronie pracodawcy, lecz decyduje o technicznej możliwości wykonywania podstawowej działalności firmy. Pracodawca zarządzający dostępem do swoich pomieszczeń może utrzymywać równolegle np. system dostępu wykorzystujący dane biometryczne, a dla osób, które nie wyraziły na to zgody – karty magnetyczne. Taka praktyka bywa obecnie stosowana. Jednak firma outsourcingowa, której działalność wymaga regularnego dostępu do pomieszczeń jej zleceniodawcy, a dostęp ten został przez zleceniodawcę w pełni oparty na danych biometrycznych, nie ma alternatywy. A zatem przedstawienie przejrzystej i rzetelnej informacji wskazującej tę zależność może sprawić, że kandydat do pracy uzna ją za logiczną, jego zgoda, wynikająca ze zrozumienia sytuacji, będzie rzeczywiście dobrowolna, a organ nadzorczy i sądy zaakceptują to podejście. ⒸⓅ
OPINIA EKSPERTA
Miłosz Mazewski
radca prawny w departamencie ochrony własności intelektualnej i danych osobowych krakowskiego oddziału Kancelarii Chałas i Wspólnicy
Pracodawca lub rekruter nie będzie mógł zapisać w ogłoszeniu wymogu udzielenia zgody na biometrię, uzależniając od tego zatrudnienie. Takie działanie stanowiłoby dyskryminację kandydata do pracy/pracownika, czyli naruszenie prawa pracy. Byłoby to również niezgodne z RODO – ponieważ nie zostałaby spełniona przesłanka dobrowolności zgody. Dobrowolność zgody nie może być pozorna, a osoba, do której kieruje się zapytanie, musi mieć realny wybór – udzielić zgody bądź nie. Oznacza to, że nie może ona podlegać żadnym naciskom czy presji, w szczególności należy tu mieć na uwadze nierówną relację pracodawca – pracownik. Ponadto osoba, która odmówi udzielenia zgody, nie może być z tego powodu traktowana inaczej niż osoby, które wyraziły zgodę. W przypadku gdyby doszło do naruszenia tej zasady, wyrażona zgoda nie będzie wiążąca, a administrator będzie narażony na odpowiedzialność cywilną i administracyjną wynikającą z RODO i innych przepisów.
Przy czym bez znaczenia pozostaje, czy odbywałoby się to (zapytanie o zgodę i jej udzielenie) w ramach stosunku pracy w rozumieniu kodeksu cywilnego, czy też dotyczyłoby stosunków opartych na umowach cywilnoprawnych (dzieło/zlecenie), ponieważ zgoda w każdych okolicznościach musi spełniać wytyczne z RODO. Zgodnie z motywem 155 i art. 88 RODO dopuszczalne jest przetwarzanie danych osobowych pracowników również na podstawie zgody. Do tej pory w poszczególnych krajach UE występowały w tym zakresie rozbieżności. Natomiast prawodawca unijny jednoznacznie przesądził, że na gruncie RODO będzie to dopuszczalne.
