Subskrybuj nas na Youtube
Zapisz się na newsletter
Czy przedsiębiorca będzie mógł napisać w ogłoszeniu o pracę, że wymaga od kandydatów wyrażenia zgody na korzystanie z danych biometrycznych? I czy ma znaczenie, jaki rodzaj umowy będzie później łączyć zatrudnionego z tą firmą (np. umowa o pracę, o dzieło lub zlecenie)? Takie pytania otrzymaliśmy od czytelników po publikacji w Tygodniku Gazeta Prawna tekstu dotyczącego możliwości korzystania z danych biometrycznych w stosunkach pracy („Biometria w pracy wydaje się przesądzona, ale dobrowolna zgoda może okazać się fikcją” – TGP z 22–24 września 2017 r. nr 37, DGP nr 184). Pozwolić na to mają nowe regulacje kodeksu pracy, zaproponowane w projekcie ustawy – przepisy wprowadzające ustawę o ochronie danych osobowych. Regulacja ta wraz z nową ustawą o ochronie danych osobowych (również na etapie projektu) ma dostosować polskie ustawodawstwo do ogólnego rozporządzenia o ochronie danych osobowych, czyli RODO (nr 2016/679).
Większość ekspertów uważa, że w razie zamieszczenia w ogłoszeniu o pracę wymogu zgody na korzystanie z danych biometrycznych nie można zapewnić dobrowolności zgody ze strony kandydata. A więc warunek podania takich danych zawarty w ogłoszeniu będzie można uznać za niebyły. Prawnicy zwracają jednak uwagę, że podejście do proponowanych przepisów będzie się zmieniać w miarę, jak będzie postępować akceptacja dla rozwiązań biometrycznych w społeczeństwie.
Rygorystyczne podejście w tym zakresie prezentuje dr Maciej Kawecki, koordynator prac nad reformą ochrony danych osobowych w Ministerstwie Cyfryzacji. Jego zdaniem w żadnym wypadku nie będzie takiej możliwości, aby w przedstawionej sytuacji uzyskać dobrowolną zgodę kandydata. – Zgoda taka byłaby zgodą wymuszoną. I nie ma tutaj znaczenia rodzaj zawieranej umowy – twierdzi dr Kawecki.
Dodaje też, że w przypadku zawierania innych umów niż umowa o pracę zgody zawsze mogą być odebrane i nie wymaga to zmiany przepisów prawnych. A jeśli chodzi o ocenę dobrowolności tych zgód, bierzemy pod uwagę zawsze te same kryteria – niezależnie od tego, czy mówimy o umowie o pracę czy jakiejkolwiek innej umowie. Wynika to z motywu 43 preambuły RODO, który stanowi, że zgody nie uważa się za dobrowolną, jeżeli od jej udzielenia uzależnione jest wykonanie umowy – w tym świadczenie usługi – mimo że do jej wykonania zgoda nie jest niezbędna. Pracownik może zatem zawsze udzielić zgody na przetwarzanie danych biometrycznych, jednak okoliczności jej udzielenia będą decydowały o tym, czy jest ona swobodna i w konsekwencji ważna.
– Nawet jeżeli pracodawca umieści w ogłoszeniu o pracę wymóg dotyczący konieczności wyrażenia przez pracownika podmiotowi zewnętrznemu zgody na korzystanie z danych biometrycznych, to skuteczność tego warunku jest wysoce wątpliwa. Nie będzie można w ten sposób wyegzekwować od pracownika czy zleceniobiorcy zgody na biometrię – uważa z kolei Edyta Jagiełło, radca prawny w kancelarii Raczkowski Paruch. Jej zdaniem wyrażenie zgody na przetwarzanie danych biometrycznych w obawie przed negatywnymi konsekwencjami jej braku (w tym przypadku w postaci wykluczenia z procesu rekrutacji) skutkuje tym, że zgoda ta nie jest w pełni dobrowolna. – Wymuszona w ten sposób zgoda będzie więc nieskuteczna – konkluduje mec. Jagiełło.
Nie wszyscy są jednak takiego samego zdania. [opinia M. Krzysztofka]
OPINIA EKSPERTA
prof. Mariusz Krzysztofek
radca prawny, director/privacy counsel/EMEA w Herbalife oraz prezes Instytutu Ochrony Danych Osobowych
Czy podkreślenie w ofercie pracy, że niezbędna jest akceptacja korzystania z danych biometrycznych, musi kolidować z zasadą dobrowolności zgody? Myślę, że w przypadku niektórych przedsiębiorstw outsourcingowych, np. z sektora firm sprzątających – tylko pozornie. Wprawdzie proponowany art. 22 2 par. 3 k.p. wyklucza odmowę zatrudnienia motywowaną wyłącznie brakiem zgody pracownika na przetwarzanie danych biometrycznych, a wymóg udzielenia zgody jako warunek zatrudnienia brzmi jak takie właśnie niedopuszczalne ultimatum. Uważam jednak, że nie można w tej ocenie pomijać, iż brak zgody wyklucza zatrudnienie ze względu na brak możliwości wykonywania działalności przez firmę outsourcingową – a więc wyklucza samo utworzenie stanowiska pracy. Trzeba bowiem zauważyć, że w przypadku takich firm korzystanie z danych biometrycznych do kontroli dostępu do pomieszczeń chronionych nie jest kwestią redukcji kosztów czy usprawnień organizacyjnych po stronie pracodawcy, lecz decyduje o technicznej możliwości wykonywania podstawowej działalności firmy. Pracodawca zarządzający dostępem do swoich pomieszczeń może utrzymywać równolegle np. system dostępu wykorzystujący dane biometryczne, a dla osób, które nie wyraziły na to zgody – karty magnetyczne. Taka praktyka bywa obecnie stosowana. Jednak firma outsourcingowa, której działalność wymaga regularnego dostępu do pomieszczeń jej zleceniodawcy, a dostęp ten został przez zleceniodawcę w pełni oparty na danych biometrycznych, nie ma alternatywy. A zatem przedstawienie przejrzystej i rzetelnej informacji wskazującej tę zależność może sprawić, że kandydat do pracy uzna ją za logiczną, jego zgoda, wynikająca ze zrozumienia sytuacji, będzie rzeczywiście dobrowolna, a organ nadzorczy i sądy zaakceptują to podejście. ⒸⓅ
OPINIA EKSPERTA
Miłosz Mazewski
radca prawny w departamencie ochrony własności intelektualnej i danych osobowych krakowskiego oddziału Kancelarii Chałas i Wspólnicy
Pracodawca lub rekruter nie będzie mógł zapisać w ogłoszeniu wymogu udzielenia zgody na biometrię, uzależniając od tego zatrudnienie. Takie działanie stanowiłoby dyskryminację kandydata do pracy/pracownika, czyli naruszenie prawa pracy. Byłoby to również niezgodne z RODO – ponieważ nie zostałaby spełniona przesłanka dobrowolności zgody. Dobrowolność zgody nie może być pozorna, a osoba, do której kieruje się zapytanie, musi mieć realny wybór – udzielić zgody bądź nie. Oznacza to, że nie może ona podlegać żadnym naciskom czy presji, w szczególności należy tu mieć na uwadze nierówną relację pracodawca – pracownik. Ponadto osoba, która odmówi udzielenia zgody, nie może być z tego powodu traktowana inaczej niż osoby, które wyraziły zgodę. W przypadku gdyby doszło do naruszenia tej zasady, wyrażona zgoda nie będzie wiążąca, a administrator będzie narażony na odpowiedzialność cywilną i administracyjną wynikającą z RODO i innych przepisów.
Przy czym bez znaczenia pozostaje, czy odbywałoby się to (zapytanie o zgodę i jej udzielenie) w ramach stosunku pracy w rozumieniu kodeksu cywilnego, czy też dotyczyłoby stosunków opartych na umowach cywilnoprawnych (dzieło/zlecenie), ponieważ zgoda w każdych okolicznościach musi spełniać wytyczne z RODO. Zgodnie z motywem 155 i art. 88 RODO dopuszczalne jest przetwarzanie danych osobowych pracowników również na podstawie zgody. Do tej pory w poszczególnych krajach UE występowały w tym zakresie rozbieżności. Natomiast prawodawca unijny jednoznacznie przesądził, że na gruncie RODO będzie to dopuszczalne.
