Coraz więcej sądów upadłościowych orzeka, że sprzedaż udziałów upadłego w spółce z o.o. przez syndyka jest niedopuszczalna. W wyrokach przywoływany jest art. 1821 kodeksu spółek handlowych. Prawnicy i doradcy restrukturyzacyjni protestują. Ich zdaniem to świetny sposób na ucieczkę z majątkiem przed wierzycielami. Pojawiają się też głosy, że przepis trzeba doprecyzować.

Patent na ochronę majątku dłużnika

Art. 1821 k.s.h., na który powołują się sądy upadłościowe, zakazuje składania ofert nabycia udziałów w spółce z o.o. nieoznaczonemu adresatowi oraz promowania takiego nabycia za pomocą reklamy lub innych form promocji kierowanych do nieoznaczonego adresata.

-W mojej ocenie sądy błędnie stosują ten przepis. Nie wprowadzono go po to, by ograniczać uprawnienia syndyka lub komornika sądowego, lecz w celu przeciwdziałania publicznemu obrotowi udziałami w spółce z o.o. (tzw. crowdfundingowi) na wzór obrotu akcjami. W tym ostatnim przypadku zakaz publicznego oferowania sprzedaży udziałów jest w pełni uzasadniony, ze względu na mieszany charakter spółki z o.o., łączący cechy kapitałowe i osobowe – tłumaczy Łukasz Lewandowski, adwokat, doradca restrukturyzacyjny i wspólnik w DSK Depa Szmit Kuźmiak Jackowski sp.k.

Zdaniem mec. Lewandowskiego, sądy upadłościowe, wydając orzeczenia zakazujące syndykowi likwidacji (sprzedaży) udziałów upadłego wspólnika w spółce z o.o., doprowadzają do absurdalnych sytuacji, a wręcz tworzą dla upadłych dłużników-wspólników wehikuł ochrony majątku przed wierzycielami.

- Nietrudno wyobrazić sobie sytuację, w której dłużnik przenosi swój majątek do spółki z o.o., będąc jej jedynym wspólnikiem, a następnie ogłasza upadłość. Syndyk, z uwagi na upływ terminu na złożenie skargi pauliańskiej, nie może wówczas unieważnić czynności prowadzących do przeniesienia majątku na spółkę z o.o. W takim przypadku, przy założeniu zakazu zbywania udziałów w upadłości, upadły skutecznie chroniłby swój majątek przed wierzycielami. Co więcej, podobna sytuacja mogłaby wystąpić w ramach egzekucji prowadzonej przez komornika sądowego, który również nie miałby możliwości sprzedaży (licytacji) udziałów dłużnika – ostrzega mec. Łukasz Lewandowski.

Logika też ma znaczenie

Podobnie myślą inni prawnicy.

- Nie ulega wątpliwości, że udział w spółce z o.o. jest składnikiem masy upadłości i nie jest mieniem wyłączonym spod egzekucji. Zatem syndyk ma obowiązek zbycia składnika masy, jakim jest udział w spółce z o.o. Z uwagi na kwestie transparentności likwidacji masy upadłości syndyk nie może ograniczyć procedury zbycia do oznaczonych adresatów – tłumaczy prof. Rafał Adamus, radca prawny, arbiter w sądownictwie polubownym, wykładowca Uniwersytetu Opolskiego.

Prof. Rafał Adamus wyjaśnia, że art. 1821 k.s.h. jest adresowany do wspólników spółki z o.o. Nie reguluje on pozycji prawnej syndyka masy upadłości czy komornika sądowego. Dotyczy on swobodnych czynności prawnych (tzw. zwykłego obrotu), a nie czynności likwidacyjnych organu postępowania ze skutkiem egzekucyjnym. Przepis nie dotyczy przypadków tzw. sprzedaży z użyciem przymusu państwowego, czyli sprzedaży dokonywanej przez syndyka masy upadłości, zarządcę masy sanacyjnej, komornika sądowego. Regulacje dotyczące likwidacji masy upadłości czy egzekucji stanowią lex specialis względem norm prawa handlowego o obrocie udziałami. Pogląd przeciwny prowadziłby do absurdu: wniesienie majątku do spółki z o.o. dawałoby ochronę przed wierzycielami.

Furtka w prawie

Nie wszyscy podzielają ten pogląd.

- Problem związany z zakazem oferowania udziałów w spółkach z o.o. nieoznaczonym adresatom jest rzeczywiście istotnym zagadnieniem, często występującym w praktyce. Należy jednak pamiętać, że nie jest to całkowity zakaz sprzedaży udziałów w spółkach z o.o., a jedynie zakaz oferowania ich nieoznaczonym adresatom oraz reklamowania takiej oferty – komentuje dr Hubert Zieliński, radca prawny, syndyk, doradca restrukturyzacyjny w Filipiak Babicz Legal & Tax.

Dr Hubert Zieliński uważa, że artykuł ten nie zakazuje całkowicie sprzedaży udziałów, co jest szczególnie ważne w przypadku, w którym przedstawiają one istotną wartość.

- Syndyk nadal ma możliwość poszukiwania nabywców innymi metodami niż publikowanie powszechnie dostępnego ogłoszenia o oferowanych udziałach. Może legalnie kierować oferty nabycia udziałów w spółce z o.o. do oznaczonych adresatów, np. do pozostałych wspólników, potencjalnych inwestorów branżowych, albo prowadzić indywidualne negocjacje z zainteresowanymi nabywcami, którzy sami skontaktują się z syndykiem. Ale nie dziwi postawa syndyków i komorników, którzy, nie chcąc ryzykować potencjalnej odpowiedzialności karnej, rezygnują z oferowania udziałów w internecie – podkreśla dr Hubert Zieliński.

Art. 5951 k.s.h. przewiduje bowiem, że za składanie oferty nabycia udziałów w spółce z o.o. w sposób określony w art. 1821 k.s.h. grozi grzywna, kara ograniczenia wolności lub pozbawienia wolności do sześciu miesięcy. Takiej karze podlega osoba, która promuje nabycie udziałów w spółce z o.o. w sposób wskazany w przepisie.

- W postępowaniach, w których inni wspólnicy nie byli zainteresowani nabyciem udziałów w spółce z o.o. wchodzących w skład masy upadłościowej, składałem wnioski o wyłączenie tych udziałów z postępowania upadłościowego. Argumentowałem to zakazem ich oferowania na rynku. Sądy wydawały postanowienia o wyłączeniu takich udziałów bez większych problemów – mówi dr Zieliński.

-Jako syndyk, a zarazem funkcjonariusz publiczny, nie widzę powodu, by ryzykować własną odpowiedzialność karną i toczyć potencjalny spór z prokuraturą, próbując kwestionować dosłowne brzmienie przepisu w oparciu o aksjologię postępowania upadłościowego. Ryzyko jest tym większe, że samo postawienie zarzutów osobie posiadającej licencję doradcy restrukturyzacyjnego skutkuje jej zawieszeniem i pozbawieniem możliwości wykonywania zawodu – dodaje.

Nie ma on jednak wątpliwości, że art. 1821 k.s.h. powinien zostać jak najszybciej poprawiony, ponieważ dzisiaj to wierzyciele ponoszą konsekwencje nieprzemyślanej treści przepisów.