Pod koniec 2024 r. rynek zamówień publicznych, jego uczestników i obserwatorów zelektryzował wyrok Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w C 652/22 (zwany już powszechnie „wyrokiem ws. Kolin”), w którym potwierdzono, że wykonawcom z państw spoza Unii Europejskiej, które nie zawarły z UE umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych (dalej określane jako „państwa trzecie”), nie przysługuje prawo do „traktowania nie mniej korzystnego” niż wykonawów unijnych. Co więcej, państwa członkowskie nie mogą przyznać wykonawcom z tych państw trzecich prawa do równego traktowania, gdyż to leży w zakresie wyłącznych kompetencji UE.

rozwiń ›

Wyrok już zaczął oddziaływać na polski rynek. W kilka miesięcy po jego wydaniu doczekaliśmy się co najmniej kilku decyzji instytucji zamawiających o niedopuszczeniu lub odmiennym traktowaniu wykonawców czy towarów pochodzących z państw trzecich. W tym krótkim czasie opublikowano też dwa projekty zmian w przepisach, prezes Urzędu Zamówień Publicznych wydał dwie urzędowe opinie, a Krajowa Izba Odwoławcza wydała pierwsze rozstrzygnięcia odnoszące się bezpośrednio do kwestii stosowania wyroku C 652/22. Mamy też liczne wypowiedzi medialne wykonawców, zamawiających i oczywiście reprezentujących ich prawników.

Dlaczego wyrok tak bardzo zelektryzował rynek zamówień publicznych? Ponieważ od przystąpienia Polski do UE rynek ten funkcjonował w paradygmacie nieskrępowanego, otwartego dostępu dla wszystkich zainteresowanych wykonawców, niezależnie od ich pochodzenia (z wyjątkiem Federacji Rosyjskiej, która po agresji na Ukrainę została objęta sankcjami, również w zakresie dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych).

Niemniej nie sposób uniknąć wrażenia, że na fali żywiołowych reakcji wokół wyroku ws. Kolin narosło już co najmniej kilka mitów czy po prostu błędnych założeń, które prowadzą do niewłaściwego rozumienia jego skutków. Niektóre z nich wydają się na tyle poważne, że wymagają komentarza, czemu poświęcę kolejne akapity. Przy czym oczywiście nie roszczę sobie prawa do nieomylności i mam świadomość, że podejmowana problematyka jest złożona. Zarazem jednak mam przekonanie, że prezentowane przeze mnie argumenty są na tyle doniosłe, że ich ignorowanie jest niedopuszczalne i zwyczajnie szkodliwe, czego zresztą symptomy ujawniła już praktyka.

Mit 1: wyrok jest zaskoczeniem

Zaskoczenie, jakie wywołał wyrok TSUE, znajduje pewne usprawiedliwienie w praktyce rynku zamówień publicznych w Polsce. Jak już wspomniałem, przez dwie dekady opierał się on na założeniu, że każdy wykonawca – niezależnie od swojego pochodzenia – może oczekiwać równego traktowania. Podkreślenia jednak wymaga, że centralne znaczenie dla omawianego rozstrzygnięcia TSUE miała odpowiedź, kto – państwa członkowskie czy UE – ma kompetencję regulacyjną w zakresie relacji handlowych z państwami trzecimi. Dorobek orzeczniczy TSUE w tym obszarze nie pozostawia pola do wątpliwości, a jego uwzględnienie sprawia, że wyrok ws. Kolin nie jest zaskoczeniem, lecz wpisuje się w dotychczasową linię orzeczniczą. Zresztą trybunał przywołał w nim swoje wcześniejsze kluczowe stanowiska: wyrok ws. C414/11 Daiichi Sankyo, a także opinię 2/15 ws. umowy o wolnym handlu UE–Singapur. W ich świetle od co najmniej kilkunastu lat nie powinno budzić wątpliwości, że działania zewnętrzne Unii stanowią część wspólnej polityki handlowej, która – zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. e) Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej – należy do zakresu kompetencji wyłącznych UE. Dlatego trybunał musiał przecząco odpowiedzieć na pytanie, czy państwo członkowskie jest uprawnione do zagwarantowania równego traktowania wykonawcom z państw trzecich, którym prawo unijne takiego uprawnienia nie przyznaje. Skoro bowiem jest to traktatowa kompetencja wyłączna UE, to taka krajowa regulacja byłaby naruszeniem traktatu.

Mit 2: dyskryminacja tylko w zamówieniach sektorowych

Wśród publicznie formułowanych argumentów ukierunkowanych na faktyczne ograniczanie skutków wyroku ws. C 652/22 Kolin można spotkać pogląd, jakoby możliwość dyskryminowania wykonawców z państw trzecich istniała wyłącznie w odniesieniu do zamówień sektorowych. Opiera się on na konstatacji, że skoro trybunał rozstrzygał na podstawie m.in. przepisów dyrektywy 2014/25/UE regulującej właśnie udzielanie zamówień sektorowych, to skutki wyroku należy odnosić tylko do takich zamówień i nie znajdują one zastosowania do zamówień klasycznych, czyli udzielanych np. przez administrację rządową, jednostki samorządu terytorialnego, uniwersytety czy podmioty prawa publicznego. Jest to jednak argument co najmniej niewysublimowany, wynikający z braku zrozumienia istoty rozstrzygnięcia TSUE. Wszak skoro koncentruje się ono na kwestii kompetencji wyłącznej, to jego znaczenie jest uniwersalne, a w każdym razie odnosi się do wszelkich działań prawodawców krajowych w zakresie kształtowania relacji handlowych z państwami trzecimi – niezależnie od tego, czy dotyczą one zamówień klasycznych czy sektorowych. W tym kontekście już tylko pomocniczo wskażę, że w unijnych dyrektywach regulujących oba typy zamówień obowiązują bliźniacze przepisy określające, że na zasadę równego traktowania mogą powoływać się wykonawcy wyłącznie z tych państw trzecich, z którymi Unię wiążą zobowiązania w zakresie liberalizacji rynków zamówień publicznych.

Mit 3: konieczna jest zmiana prawa

W debacie publicznej pojawił się też pogląd – wyrażony także w orzecznictwie KIO – że sposób postrzegania sytuacji prawnej wykonawców z państw trzecich nie powinien abstrahować od dotychczasowej praktyki zapewniania im nieograniczonego dostępu do zamówień. W tym kontekście należy jednak zwrócić uwagę nie tylko na treść orzeczenia TSUE, ale przede wszystkim na tryb, w jakim wydano wyrok ws. C 652/22. Mianowicie trybunał rozstrzygał w trybie prejudycjalnym, którego funkcją jest dokonywanie wiążącej wykładni prawa unijnego. Co jednak najistotniejsze, TSUE w tym trybie nie ustala, jak w przyszłości, od momentu wydania wyroku należy interpretować prawo unijne, lecz wyjaśnia, w jaki sposób od zawsze powinno być ono rozumiane. W jednym z popularnych komentarzy do Traktatu o funkcjonowaniu UE trafnie wyraził to prof. Maciej Szpunar: „orzeczenie prejudycjalne wiąże z chwilą ogłoszenia ze skutkiem ex tunc (z mocą wsteczną). Niemniej trybunał w swoim orzeczeniu może ograniczyć skutek wyroku w czasie w ten sposób, że działać on będzie jedynie od chwili jego wydania (ex nunc) lub od innego momentu wskazanego w orzeczeniu. Rozstrzygnięcie takie może się bowiem okazać konieczne ze względu na ochronę obrotu prawnego, zasad dobrej wiary bądź w celu zapobieżenia niebezpieczeństwu pojawienia się poważnych trudności”. W omawianej sprawie trybunał nie określił jednak specyficznych skutków czasowych orzeczenia ws. C 652/22 Kolin. Oznacza to, że obowiązkiem każdego sądu unijnego jest interpretowanie przepisów prawa krajowego w sposób zapewniający zgodność z omawianym wyrokiem TSUE – niezależnie od tego, jaka była dotychczasowa praktyka krajowa. Oczywiście zmiana prawa krajowego może ułatwić dostosowanie się do konkluzji wyroku ws. C 652/22 Kolin i wydaje się, że właśnie w takim kierunku zmierzają opublikowane dotychczas projekty nowelizacji. Jednakże błędne jest założenie, jakoby do momentu zmiany prawa sądy, KIO, a przede wszystkim zamawiający pozostawali bezradni. Co do zamawiających, już obecnie dysponują oni instrumentami pozwalającymi na pełne urzeczywistnienie wyroku ws. Kolin – mogą dopuszczać wykonawców z państw trzecich do postępowań, ale mogą też ich swobodnie eliminować lub np. przewidywać inne warunki rywalizacji (ujemne punkty, odmienne warunki udziału itp.). Natomiast z perspektywy sądów i KIO, kluczowym obowiązkiem wynikającym z zasady prounijnej wykładni prawa krajowego jest zbadanie, czy i w jakim zakresie obecnie obowiązujące przepisy umożliwiają najpełniejsze urzeczywistnienie wytycznych TSUE. Granicą takiego działania jest oczywiście wykładnia contra legem, jednakże w praktyce trudno dostrzec, by w jakimkolwiek zakresie niemożliwe było dostosowanie się do wyroku na gruncie obowiązujących przepisów.

Mit 4: brakuje niezbędnych regulacji

Trybunał jednoznacznie wskazał, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich, które nie zawarły z UE umowy międzynarodowej gwarantującej równy i wzajemny dostęp do zamówień publicznych, przepisami krajowymi wdrażającymi dyrektywę 2014/25. Zauważalne są już próby ograniczania zakresu zastosowania wyroku ws. Kolin poprzez twierdzenia, jakoby za przepisy transponujące należało uznawać wyłącznie te, które mają swój literalny odpowiednik w unijnych dyrektywach. Oczywiście szczegółowe charakteryzowanie przepisów prawa krajowego transponującego prawo unijne wykracza poza ramy tego krótkiego tekstu. Niemniej, nawet dostrzegając złożoność tego zagadnienia, można stwierdzić, że takie kategoryczne twierdzenia są nie do pogodzenia z ugruntowanymi zasadami implementacji prawa unijnego do krajowych systemów prawnych. Przypomnę, że ciążące na państwach członkowskich zobowiązanie do transpozycji unijnych dyrektyw polega na osiągnięciu rezultatu, którego wymaga prawo unijne. W pewnym uproszczeniu można więc stwierdzić, że prawo unijne wyznacza pewne cele do osiągnięcia, a państwa członkowskie zobowiązane są ukształtować prawo krajowe w sposób zapewniający ich osiągnięcie. Najprostszym – choć niejednokrotnie tylko pozornie efektywnym – sposobem implementacji jest więc uchwalenie przepisów krajowych o treści analogicznej do przepisów implementowanych dyrektyw. Nie jest to jednak konieczne. Te teoretyczne ustalenia mają jednak bardzo duże znaczenie praktyczne. Tytułem przykładu można wskazać wyrażone już w polskim orzecznictwie stanowisko, jakoby art. 43 dyrektywy 2024/25/UE – który jest normatywną podstawą do odmawiania wykonawcom z państw trzecich dostępu do unijnego rynku zamówień publicznych – nie został zaimplementowany do polskiego systemu prawnego. Rzeczywiście nie ma on swojego „literalnego odpowiednika” (choć miał w przeszłości, co może faktycznie nieco utrudnia proces interpretacyjny). Czy jednak brak istnienia „krajowej kopii” tego przepisu dyrektywy oznacza, że Polska przyznała wykonawcom z państw trzecich uprawnienie do domagania się równego traktowania? Takie stanowisko jest przecież jednoznacznym odrzuceniem stanowiska TSUE, który stwierdził, że „organy krajowe nie mogą interpretować krajowych przepisów transponujących dyrektywę 2014/25 w ten sposób, że mają one zastosowanie również do wykonawców z państw trzecich (…) pod rygorem naruszenia wyłącznego charakteru kompetencji Unii w tej dziedzinie”.

Mit 5: zamawiający musi z wyprzedzeniem poinformować

Ostatnia z sygnalizowanych kontrowersji ma zapewne największe znaczenie praktyczne. Paradoksalnie jej źródłem jest nie tyle sam wyrok TSUE, co raczej jego interpretacje opublikowane przez prezesa Urzędu Zamówień Publicznych. Konsekwentnie podkreśla się w nich, że wszelkie decyzje zamawiającego dotyczące udziału w postępowaniu wykonawców pochodzących z państw trzecich powinny zostać upublicznione w dokumentach zamówienia. Trudno się nie zgodzić, że szczegółowe wyjaśnienie w dokumentach zamówienia sytuacji wykonawców z państw trzecich jest rozwiązaniem praktycznym, bo pozwala uniknąć niepotrzebnych wątpliwości, a nawet sporów. Upatrując więc w stanowiskach UZP praktycznej rekomendacji, można uznać je za użyteczne i pożyteczne. Niemniej sugerowanie, że istnieje prawny obowiązek uzewnętrzniania w dokumentach zamówienia „wszelkich decyzji zamawiającego dotyczących udziału w postępowaniu wykonawców z państw trzecich”, jest zbyt daleko idące. A przede wszystkim sprzeczne ze stanowiskiem trybunału, który jednoznacznie wskazał w pkt. 63–64 wyroku, że zamawiający powinien określić w dokumentach zamówienia warunki traktowania wykonawców z państw trzecich jedynie w sytuacji, gdy zdecyduje się ich w ogóle dopuścić do udziału w postępowaniu. Zatem aktywności zamawiającego wymaga jedynie decyzja o dopuszczeniu do udziału w postępowaniu.

Stanowisko UZP jest uzasadniane regułą przejrzystości, która rzeczywiście jest jednym z fundamentów unijnego i polskiego systemu zamówień publicznych. Można się zgodzić, że przejrzystość postępowania o udzielenie zamówienia publicznego jest wartością samą w sobie. Ma znaczenie nie tylko aksjologiczne, lecz także całkowicie pragmatyczne, stanowiąc ułatwienie dla wszystkich uczestników takiego postępowania. Problem w tym, że opinie UZP wywołują mylne wrażenie, jakoby zasadę przejrzystości mogli egzekwować od zamawiających również wykonawcy z państw trzecich. Tymczasem TSUE w omawianym wyroku stwierdził kategorycznie: „o ile można sobie wyobrazić, że zasady traktowania takich wykonawców powinny być zgodne z określonymi wymogami, takimi jak wymóg przejrzystości lub proporcjonalności, o tyle środek odwoławczy jednego z nich mający na celu podniesienie naruszenia takich wymogów przez podmiot zamawiający może być badany wyłącznie w świetle prawa krajowego, a nie prawa Unii. Z całości powyższych rozważań wynika, że organy krajowe nie są uprawnione do objęcia wykonawców z państw trzecich (…) zastosowaniem przepisów krajowych transponujących przepisy dyrektywy 2014/25”. Zatem trybunał przesądził, że nawet gdy ze względu na przepisy krajowe zamawiający mają pewne obowiązki w zakresie przejrzystości, to wykonawcom z państw trzecich nie przysługują środki odwoławcze ukierunkowane na egzekwowanie tych obowiązków. Z perspektywy praktycznej powinno to być jeszcze bardziej oczywiste, albowiem trudno sobie wyobrazić, by ewentualne zarzuty niedochowania reguł przejrzystości były formułowane w oderwaniu od zasady równego traktowania, która – podobnie zresztą jak zasada przejrzystości – jest ukonstytuowana w polskim systemie w art. 16 ustawy p.z.p., bezsprzecznie transponującym prawo unijne. Praktyka już dostarczyła przykładów na to, że ten istotny niuans nie jest uwzględniany. W rezultacie wykonawcy z państw trzecich, pod pretekstem ochrony zasady przejrzystości i z powołaniem się na nieprecyzyjną opinię UZP, podejmują próby ochrony swoich interesów w sposób, na który TSUE wyraźnie nie pozwolił w wyroku ws. Kolin.

Konkluzje

Spinając klamrą powyższe uwagi, warto zaakcentować, że polemika z pojawiającymi się mitami co do wyroku ws. C 652/22 Kolin nie ma znaczenia jedynie teoretycznego. Przeciwnie – utrwalanie takich mitów prowadzi do doniosłych praktycznie konsekwencji. Jest oczywiste, że omawiany wyrok wywiera bardzo duży wpływ na funkcjonowanie całego rynku zamówień publicznych. Dlatego wymaga szczególnej uwagi i rzetelnej analizy z uwzględnieniem specyfiki prawa UE i orzecznictwa TSUE – ich ignorowanie przy interpretowaniu wyroku sprawia, że paradoksalnie wyjaśnienia udzielone przez trybunał obniżają poziom pewności prawa, zamiast rzeczywiście wzmacniać przejrzystość całego systemu zamówień publicznych. ©℗