Nowelizacja prawa restrukturyzacyjnego, nad której projektem pracuje obecnie Ministerstwo Sprawiedliwości, wprowadzi do polskiego porządku prawnego symulację zaspokojenia wierzycieli w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym.
Przyjęta 20 czerwca 2019 r. dyrektywa Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2019/1023 w sprawie ram restrukturyzacji zapobiegawczej, umorzenia długów i zakazów prowadzenia działalności oraz w sprawie środków zwiększających skuteczność postępowań dotyczących restrukturyzacji, niewypłacalności i umorzenia długów – zwana także dyrektywą drugiej szansy – ma na celu przede wszystkim umożliwienie skutecznej restrukturyzacji przedsiębiorstwa na wczesnym etapie problemów finansowych, a tym samym uniknięcie niewypłacalności. Pomimo upływu terminu na wdrożenie zawartych w niej rozwiązań (17 lipca 2022 r.) nie zostały one transponowane do polskiego porządku prawnego. Prace nad wdrożeniem zakończyły się na sporządzeniu dwóch projektów ustawy nowelizującej prawo restrukturyzacyjne oraz prawo upadłościowe, z których ostatni ukazał się na stronie Rządowego Centrum Legislacji 29 marca 2023 r. został on nawet skierowany do Sejmu przez tzw. rząd dwutygodniowy, ale po zmianie władzy wycofano go. Ministerstwo Sprawiedliwości pracuje teraz nad nową wersją.
Dyrektywa wymaga od państw członkowskich stworzenia ram restrukturyzacji zapobiegawczej dostępnych dla dłużników znajdujących się w trudnych sytuacjach finansowych, w przypadku gdy zachodzi prawdopodobieństwo niewypłacalności, z myślą o zapobiegnięciu tej niewypłacalności i zapewnieniu rentowności dłużnika. Polski ustawodawca zakłada, że restrukturyzację zapobiegawczą można będzie prowadzić w ramach postępowania o zatwierdzenie układu, przyspieszonego postępowania układowego oraz postępowania układowego w sytuacji wystąpienia niewypłacalności lub zagrożenia niewypłacalnością dłużnika, natomiast postępowanie sanacyjne – nieobjęte dyrektywą drugiej szansy z uwagi na cechy, które przybliżają je do postępowania upadłościowego – ma być skierowane jedynie do dłużników niewypłacalnych.
Nowa formuła
Istotnym novum w ramach każdego typu postępowania restrukturyzacyjnego będzie wymaganie sporządzenia tzw. testu zaspokojenia – odpowiednika dotychczasowego testu prywatnego wierzyciela, tyle tylko że dla wszystkich wierzycieli.
Na podstawie obecnie obowiązujących przepisów, aby ocenić, czy w postępowaniu restrukturyzacyjnym i w trakcie wykonywania układu może dojść do udzielenia pomocy publicznej, wymagane jest sporządzenie testu prywatnego wierzyciela, który stanowi symulację stopnia zaspokojenia wierzycieli publicznoprawnych w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym. Do tej pory symulacji takiej nie wymagały przepisy dla wierzycieli prywatnoprawnych, pomimo iż zgodnie z obowiązującym art. 119 ust. 3 ustawy – Prawo restrukturyzacyjne (p.r.) „układ zostaje przyjęty, chociażby nie uzyskał wymaganej większości w niektórych z grup wierzycieli, jeżeli wierzyciele mający łącznie dwie trzecie sumy wierzytelności przysługujących głosującym wierzycielom głosowali za przyjęciem układu, a wierzyciele z grupy lub grup, które wypowiedziały się przeciw przyjęciu układu, zostaną zaspokojeni na podstawie układu w stopniu nie mniej korzystnym niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego”. Ustawodawca z jednej strony w zaprezentowanej w tym przepisie sytuacji nakazuje dokonania porównania z hipotetycznym stanem, jaki może zaistnieć w toku postępowania upadłościowego dłużnika, ale z drugiej strony nie przewiduje obowiązku sporządzenia dokumentu, który takie porównanie by zawierał.
Odpowiedzią na ten brak ma być właśnie obowiązek sporządzenia testu zaspokojenia, który będzie symulacją zaspokojenia wierzycieli w hipotetycznym postępowaniu upadłościowym, tak aby umożliwić im podjęcie racjonalnej decyzji przy głosowaniu nad układem. Test zaspokojenia ma być oparty na wycenie sporządzonej w trzech wariantach – to jest w przypadku realizacji planu restrukturyzacyjnego i kontynuacji działalności gospodarczej przez dłużnika, sprzedaży przedsiębiorstwa w postępowaniu upadłościowym oraz odstąpienia od sprzedaży przedsiębiorstwa jako całości i sprzedaży poszczególnych składników przedsiębiorstwa w toku postępowania upadłościowego. Głównym elementem testu będzie informacja o przewidywanym stopniu zaspokojenia wierzycieli, których wierzytelności są objęte układem, w postępowaniu upadłościowym, które byłoby prowadzone wobec dłużnika, zwieńczona oceną, czy wierzytelności te będą zaspokojone w większym stopniu w przypadku zawarcia i wykonania układu, czy w postępowaniu upadłościowym.
W mojej ocenie jako nadzorcy układu w toku postępowań o zatwierdzenie układu wprowadzenie obowiązku sporządzenia testu zaspokojenia to nie tylko kolejny dokument dołożony do obecnie sporządzanych w procedurze restrukturyzacyjnej, lecz także faktyczna realizacja postulatu zapewnienia głosującym wierzycielom możliwości dokonania realnej oceny, czy korzystniejsze jest dla nich wykonywanie układu, czy też postępowanie upadłościowe. Test zaspokojenia odegra także istotną rolę z punktu widzenia innych regulacji zawartych w dyrektywie drugiej szansy, dlatego też przy jego sporządzaniu może okazać się nieodzowna współpraca nadzorców (tudzież zarządców) z rzeczoznawcami majątkowymi, aby był on jak najbardziej przydatny w dalszym toku postępowania restrukturyzacyjnego, w szczególności przy zatwierdzaniu układu przez sąd.
Rola testu zaspokojenia
Zgodnie z obowiązującym art. 165 ust. 2 p.r. „sąd może odmówić zatwierdzenia układu, jeżeli jego warunki są rażąco krzywdzące dla wierzycieli, którzy głosowali przeciw układowi i zgłosili zastrzeżenia”. W praktyce oznacza to, że w takim przypadku sąd działa w ramach swej dyskrecjonalnej władzy, gdyż jedynie może, a nie musi odmówić zatwierdzenia układu, nawet wówczas, jeśli stwierdzi, że warunki układu są „rażąco krzywdzące dla wierzycieli”. Na gruncie przytoczonej regulacji pojawia się także pytanie, co oznacza sytuacja „rażącego pokrzywdzenia”, które jest pojęciem nieostrym, a przez to pozwala na wielość ocen.
Po zmianach art. 165 ust. 2 p.r. ma otrzymać brzmienie: „sąd odmawia zatwierdzenia układu, jeżeli jakikolwiek wierzyciel, który głosował przeciwko układowi, zgłosił zastrzeżenia, zawierające zarzut, że znalazłby się w wyniku realizacji układu w gorszej sytuacji, niż w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego lub w przypadku zakończenia postępowania restrukturyzacyjnego bez przyjęcia układu (kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli) i zarzut ten jest uzasadniony”. Usuwa się fakultatywność stosowania przepisu przez sąd i wprowadza jasne kryterium oceny stopnia pokrzywdzenia wierzyciela zgłaszającego zastrzeżenia dla zaistnienia podstawy odmowy zatwierdzenia układu. Projektowana regulacja transponuje do polskiego porządku prawnego kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli, które – zgodnie z dyrektywą drugiej szansy – ma zastosowanie tylko wówczas, gdy układ jest kwestionowany i odnosi się do dwóch scenariuszy. Pierwszy to upadłość, w ramach której dochodzi do sprzedaży majątku lub sprzedaży funkcjonującego przedsiębiorstwa. W tym scenariuszu pomocny będzie właśnie test zaspokojenia, który pozwoli na dokonanie realnej oceny, czy zarzut wierzyciela jest uzasadniony. Alternatywny scenariusz zaistnieje wówczas, gdy nie dochodzi do zawarcia układu i jednocześnie nie jest ogłaszana upadłość, np. następuje sprzedaż zadłużonego przedsiębiorstwa poza upadłością.
Kolejną zmianą jest możliwość zatwierdzenia układu wbrew sprzeciwowi grupy wierzycieli (pochodzący z systemu anglosaskiego tzw. mechanizm cramdown). Niestety uregulowania dyrektywy drugiej szansy w tym zakresie są skomplikowane. Pozwala ona krajom członkowskim na implementację tego mechanizmu na zasadzie względnego lub bezwzględnego pierwszeństwa. Zasada względnego pierwszeństwa nie wymaga, aby wierzyciele uprzywilejowani otrzymywali pełne zaspokojenie przed jakimkolwiek zaspokojeniem wierzyciela zwykłego, co może rodzić pewne komplikacje dla wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo. Polski ustawodawca dotychczas, tj. w projekcie z 29 marca 2023 r., oparł się właśnie na tej zasadzie. W przypadku braku większości do przyjęcia układu w każdej grupie wierzycieli sąd będzie więc mógł stwierdzić przyjęcie układu na wniosek dłużnika lub za jego zgodą, jeśli większość grup wierzycieli głosowała za układem, w tym co najmniej jedna grupa wierzycieli zabezpieczonych rzeczowo lub o wyższym stopniu uprzywilejowania od podlegających zaspokojeniu w kat. II prawa upadłościowego, a w przypadku niespełnienia tego warunku, gdy co najmniej jedna grupa wierzycieli głosowała za przyjęciem układu, pod warunkiem że grupa ta należy do tej kategorii wierzycieli, która w przypadku przeprowadzenia postępowania upadłościowego otrzymałaby częściowe zaspokojenie przy zastosowaniu wyceny zakładającej kontynuację działalności przedsiębiorstwa dłużnika.
Ponownie zatem istotną rolę odegra test zaspokojenia, który będzie podstawą dokonywania oceny, czy w przypadku braku wymaganej większości w każdej z grup głosujących wierzycieli układ może zostać zatwierdzony przez sąd, czy też nie. Jak ważne będzie poprawne sporządzenie tego dokumentu, pokazuje projektowana regulacja art. 164 ust. 3a, zgodnie z którą „w przypadku zgłoszenia zastrzeżeń, których podstawą jest zarzut naruszenia kryterium ochrony najlepszych interesów wierzycieli lub zarzut stwierdzenia przyjęcia układu przez sąd z naruszeniem art. 165b ust. 1 pkt 1 (w ramach mechanizmu cramdown – przyp. DC), sąd może zobowiązać nadzorcę lub zarządcę do przedłożenia weryfikacji testu zaspokojenia, która w części wskazanej przez sąd zostanie dokonana na podstawie opinii sporządzonej przez podmiot wskazany przez sąd”.
Szerokie kompetencje
Warto wspomnieć, że w projektowanym art. 165a p.r. ustawodawca planuje przyznać sądom kompetencję w dokonywaniu stosownych zmian w układzie, jeżeli zmiany te nie naruszają istotnych postanowień układu i na skutek ich wprowadzenia sąd zatwierdzi układ. Zmiana ta ma pozwolić ma wyeliminowanie sytuacji, w których trud wielomiesięcznego postępowania restrukturyzacyjnego jest niweczony przez drobne błędy układu, prowadząc najprawdopodobniej do upadłości dłużnika.
Omówione zmiany to istota rozwiązań przyjętych w dyrektywie drugiej szansy. Można przypuszczać, że ich wprowadzenie sprawi, iż postępowania restrukturyzacyjne będą wymagać od podmiotów uczestniczących w tych procesach jeszcze większego wyspecjalizowania, aniżeli ma to miejsce obecnie. ©℗
