Robert Suwaj: Wracamy do modelu władzy absolutnej, mamy tylko pozorujące narzędzia, by ten stan lekko przypudrować
Opublikowany w listopadzie rządowy projekt ustawy przewiduje przyznanie szefowi ABW uprawnienia do usuwania z internetu treści o charakterze terrorystycznym. Wydany przez niego nakaz będzie musiał być wykonać w ciągu godziny. Będzie można go zaskarżyć, ale pan uważa ten model kontroli sądowej za iluzoryczny. Dlaczego?
Mamy tu do czynienia z konfliktem dwóch wartości. Z jednej strony to bezpieczeństwo zewnętrzne i wewnętrzne oraz realizacja zadań szefa ABW, które z oczywistych względów nie mogą być jawne. Z drugiej strony jest wolność słowa - wartość konstytucyjna, która może być ograniczana wyłącznie w drodze ustawy. W każdej sprawie w jakiś sposób z tego konfliktu trzeba wybrnąć i będzie musiał to robić szef ABW, wyważając te wartości. Problem polega na tym, że informacje, na podstawie których szef ABW będzie decydował o nakazaniu usunięcia treści, będą niejawne. W uzasadnieniu takiego nakazu nie będzie więc można w racjonalny sposób wyjaśnić jego przyczyn, bo organ nie będzie nawet mógł tych informacji wyjawić. Adresat dostanie tylko krótką informację o zobowiązaniu do usunięcia treści. To nie będzie nawet decyzja administracyjna, bo projekt zakłada wyłączenie stosowania przepisów kodeksu postępowania administracyjnego, tylko specyficzna czynność materialno-techniczna. Pojawia się pytanie, w jaki sposób można zweryfikować zasadność tej czynności. Konstytucja przewiduje w art. 78, że każda ze stron ma prawo do zaskarżania orzeczeń i decyzji wydawanych w pierwszej instancji. Wyjątki ma określać ustawa. Projekt, o którym mówimy, nie wprowadza żadnego wyjątku - on po prostu nie przewiduje prawa do zaskarżenia nakazu.
Przecież będzie możliwość wniesienia skargi do sądu administracyjnego.
Prawo do zaskarżenia powinno obejmować merytoryczną kontrolę. Skarga, którą będzie można wnieść na podstawie planowanych przepisów, nie spełnia tego kryterium, bo sąd administracyjny nie zajmuje się merytorycznym rozpatrzeniem danej sprawy. Nie oceni, czy nakaz usunięcia jest słuszny czy nie, tylko czy jest zgodny z prawem.
Sądy administracyjne zauważyły przez dwa lata pandemii, że sprawami można nie zajmować się wcale albo robić to w trybie obiegowym, tak jak urzędy, i bardzo im się to spodobało. Sędziowie nie chcą mieć więcej zadań, tylko mniej
Czyli w praktyce co będą sprawdzać sędziowie?
Tylko to, czy jest podstawa prawna do takiego nakazu. Jeśli ustawa będzie stanowić, że szef ABW może wydać nakaz, to sąd potwierdzi, że w tym konkretnym przypadku mógł to zrobić i wszystko jest w porządku. Badaniu nie będzie podlegać słuszność, zasadność czy celowość nakazu, bo sąd administracyjny nie ma do tego uprawnień.
Nie będzie mógł np. zweryfikować, czy usunięte materiały spełniają określone w unijnym rozporządzeniu przesłanki do uznania, że treści mają charakter terrorystyczny?
Sąd w ogóle nie będzie się tym zajmował. Jedyne, czym się zajmie, to pytanie, czy szef ABW miał podstawę prawną do tego, żeby wydać nakaz. Jeśli szef ABW stwierdził, że z uwagi na terrorystyczny charakter materiałów trzeba je usunąć, to sąd powie tylko, że ma do tego prawo, więc skarga podlega oddaleniu.
Czyli jeśli szef ABW stwierdzi, że wystąpiły okoliczności uzasadniające wydanie nakazu, to sąd nic z tym nie zrobi?
Nie będzie mógł niczego z tym zrobić. Sytuacja wyglądałaby inaczej, gdyby skarga przysługiwała do sądu powszechnego i obowiązywałby tryb taki, jak np. w działalności Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, który rozpatruje odwołania od m.in. decyzji prezesa UOKiK. Tam sąd przejmuje sprawę do merytorycznego rozpatrzenia i bada, czy były przesłanki do wydania decyzji - czy była słuszna, celowa, właściwa. Sąd powszechny mógłby więc zbadać, czy niebezpieczeństwo było na tyle poważne, żeby nakazać usunięcie treści, czy też nakaz był np. przejawem nadwrażliwości szefa ABW, który nie chciałby, żeby pisano o jakimś polityku czy jakiejś sprawie.
W tej chwili blokowanie stron internetowych zagrażających bezpieczeństwu i porządkowi publicznemu też jest możliwe, ale dzieje się to na podstawie postanowienia sądu, który działa na zaakceptowany przez prokuratora generalnego wniosek szefa ABW. To lepszy model? Są w niego zaangażowane aż trzy podmioty, na pewno podjęcie przez nie decyzji trochę trwa, a w niektórych przypadkach czas może mieć duże znaczenie.
Odpowiedź zależy od tego, jaką wartość chcemy chronić w pierwszym rzędzie. Projektowane rozwiązanie na pewno pozwala na szybszą reakcję. Budzi jednak wątpliwości także z punktu widzenia zasady trójpodziału władzy. Władza sądownicza zostanie właściwie przejęta przez administrację, bo administracja - w osobie szefa ABW, będzie mogła sama, bez zgody sądu, realizować zadanie, o którym rozmawiamy. W efekcie szef ABW utrzyma obecne uprawnienia, a do tego przejmie kompetencję sądu do kontroli proporcjonalności i niezbędności swych działań. Ostatecznie wszystko zależy od tego, jak konkretni ludzie będą stosować te przepisy. Instrumenty prawne są jak skrzynka z narzędziami. Mamy młotek, piłę, śrubokręt i kombinerki, ale już od człowieka zależy, czy do wbicia gwoździa użyje młotka czy piły, czyli czy zastosuje narzędzie adekwatne do osiągnięcia założonych celów. Ta konkretna sytuacja jest specyficzna, bo cel będzie określany przez sam organ, a oddanie kontroli stosowania tych przepisów sądom administracyjnym w zasadzie ją uniemożliwia i sprawia, że jest tylko pozorna.
Ten projekt to, jak pan twierdzi, niejedyny przykład wyciągania działalności państwa spod kontroli sądowej.
Przejawem tego zjawiska z innej dziedziny jest choćby działalność państwowych funduszy, które, funkcjonując poza budżetem, rozdzielają środki publiczne. Dzieje się to w taki sposób, że wybrane przez fundusz podmioty dostają te środki, a pozostali, niewybrani, nie mogą w żaden sposób zakwestionować doboru beneficjentów, bo nie przysługuje im środek zaskarżenia. Co do zasady to wbrew ustawie o finansach publicznych, która przewiduje równy i powszechny dostęp do środków publicznych. Tak wyglądało to w przypadku wsparcia z tzw. tarcz covidowych, ale problem dotyczy też choćby Rządowego Funduszu Rozwoju Dróg. W tym przypadku listę wybranych do dofinansowania inwestycji sporządza minister, a później może ją jeszcze zmodyfikować premier. Kto znajdzie się na liście, dostanie dofinansowanie. Reszta wnioskodawców bez uzasadnienia jest po prostu pozbawiana środków na realizację zadań publicznych. Ustawa nie przewiduje nawet skargi do sądu administracyjnego. Jedna z gmin, które nie zostały wybrane, podjęła próbę doprowadzenia do skontrolowania przez sąd administracyjny swojej sprawy. Sąd uznał, że przyznawanie tych środków znajduje się poza kognicją sądów administracyjnych, bo z ustawy nie wynikają żadne kryteria wyboru, a ustawa o funduszu wyłączyła stosowanie przepisów k.p.a. Mamy więc 33 fundusze, które wydatkują środki publiczne, działając bez jakichkolwiek kryteriów prawnych i bez kontroli sądowej.
Nie powinno tutaj zadziałać założenie, że jeśli jakiś państwowy organ wydaje rozstrzygnięcie, szczególnie co do wydatkowania środków publicznych, to podlega ono kontroli sądu?
Oczywiście, że powinno. Tyle tylko, że nikt nie jest tym zainteresowany.
A same sądy administracyjne?
One też nie. Sądy administracyjne zauważyły przez dwa lata pandemii, że sprawami można nie zajmować się wcale albo robić to w trybie obiegowym, tak jak urzędy, i bardzo im się to spodobało. Sędziowie nie chcą mieć więcej zadań, tylko mniej. Nie ma tu znaczenia interes obywatela, tylko sądu jako takiego. Można zapytać prezesa NSA, dlaczego sądy administracyjne nie chcą zajmować się sprawami, które zgodnie z konstytucją powinny podlegać kontroli sądowej. Ja odpowiedzi na to pytanie nie znam. Domyślam się tylko, że sędziowie nie są zainteresowani tym, żeby dodawać sobie pracy, a do tego zmierza objęcie kontrolą nowych form działania administracji. Dodatkowo presja ze strony administracji publicznej jest raczej taka, żeby tej kontroli nie było.
Administracja jest trochę jak rekin: po pierwsze pożera władzę ustawodawczą, przejmując kompetencje do tworzenia prawa, a po drugie, przyjmując nowe formy i metody działania, wyłącza sądową kontrolę swoich działań. Mamy więc administrację, która tworzy prawo poprzez rozporządzenia, wykonuje to prawo i wprowadza rozwiązania, które uniemożliwiają weryfikację stosowania przez nią przepisów przez sądownictwo. W ten sposób staje się niekontrolowalna.
To nie jest tak, że tendencję do poszerzania sobie kompetencji i unikania kontroli administracja miała od zawsze?
Ależ oczywiście. Wracamy do modelu władzy absolutnej, mamy tylko pozorujące narzędzia, by ten stan lekko przypudrować. Jeśli pan prześledzi, jak od początku obowiązywania obecnej Konstytucji RP była realizowana zasada wyłączności ustawy, to okaże się, że politycy nigdy nie byli zainteresowani tym, żeby prawo tworzyć ustawą. Od początku woleli w ustawie przekazywać kompetencje ministrom, którzy mogliby za pomocą rozporządzeń tworzyć własne „państewka” ze stanowionym przez siebie prawem. To jest naturalny proces. Proszę spojrzeć np. na proces inwestycyjno-budowlany czy planowanie i zagospodarowanie przestrzenne. Wszystkie warunki dotyczące nowej zabudowy czy symboliczna głębokość studni albo wysokość ogrodzenia od strony drogi - one nie są określone w ustawie, tylko w wydawanym przez ministra rozporządzeniu. Takie przepisy wprowadzają ograniczenia w korzystaniu z własności nieruchomości, czasem w prowadzeniu działalności gospodarczej - czyli robią dokładnie to, co konstytucja rezerwuje dla ustawy. Tymczasem są nawet orzeczenia sądów, które stwierdzają, że takie rozporządzenia to lex specialis i mają pierwszeństwo w stosowaniu przed ustawą. Minister określa w rozporządzeniu swoje definicje, warunki funkcjonowania przedsiębiorców, właścicieli nieruchomości czy inwestorów, a sądy administracyjne powszechnie uznają to za przepisy szczególne w stosunku do ustawy i takie podejmują rozstrzygnięcia, że gdyby student prawa przedstawił takie koncepcje, nie zaliczyłby przedmiotu.
Niektórym sędziom może pewnie nie przychodzić łatwo uznanie w orzeczeniu, że np. minister wykroczył poza swoje kompetencje przy wydawaniu rozporządzenia i ten akt czy jakiś jego fragment należy pominąć.
Nawet nie o to tu chodzi. Mamy system prawny, który wymaga dokonywania wykładni aktów niższego rzędu zgodnie z ustawą, a ustawy - zgodnie z Konstytucją RP. Natomiast wprowadza się nową koncepcję, która jest wbrew temu systemowemu układowi. Nie wiadomo właściwie, z jakiego powodu sędziowie to robią. Choć zdarza się, że są to byli pracownicy ministerstwa, którzy cały czas opiniują dla ministerstw projekty ustaw, będąc już sędziami i orzekając w sprawach, w których te ministerstwa wydają decyzje.
To nie jest konflikt interesów?
O to też warto byłoby zapytać prezesa NSA: czy jest dopuszczalne, żeby zastępca szefa biura orzecznictwa NSA był ekspertem ministerstwa, w którym wcześniej pracował, jednocześnie orzekając w sprawach, w których ministerstwo wydaje decyzje, i kształtując przy tym linię orzeczniczą sądów administracyjnych. W Sejmie czeka teraz na rozpatrzenie uchwała Senatu odrzucająca nowelizację ustawy o gospodarce nieruchomościami. Nowelizacja wyłącza tzw. zasadę korzyści i chroni w ten sposób Skarb Państwa przy wywłaszczeniach związanych m.in. z budową Centralnego Portu Komunikacyjnego. Jestem przekonany, że pan sędzia Marian Wolanin, bo o nim mówię, był co najmniej konsultantem, jeśli nie autorem projektu tej ustawy. Zaskakująca jest bowiem zbieżność rządowej koncepcji z treścią jego najnowszego komentarza do art. 134 ustawy o gospodarce nieruchomościami. A jedno i drugie pozostaje w opozycji wobec dominującej linii orzeczniczej NSA.
Z kolei sędzia Leszek Bosek, zanim został sędzią SN, był prezesem Prokuratorii Generalnej. Skład pod jego przewodnictwem podjął uchwałę w sprawie przedsiębiorcy energetycznego, na którego prezes URE nałożył karę za to, że naruszył warunek określony w koncesji. Ten warunek był taki, żeby przedsiębiorca przestrzegał przepisów prawa. Doszło do jakiegoś banalnego naruszenia i za to nałożono kilkadziesiąt milionów złotych kary za naruszenie warunków koncesji. W uchwale SN uznał, że prezes URE ma prawo wprowadzić do koncesji każdy warunek, jaki sobie zażyczy, nawet taki, który nie wynika wprost z ustawy, tylko ogólnie z systemu, i że taki warunek może stanowić podstawę do późniejszego nałożenia kary. Jak się więc okazuje, można pozostać urzędnikiem, nawet kiedy jest się już sędzią. Administracja wpływa na wymiar sprawiedliwości także w ten sposób. Pomijam już legendarne orzeczenia sędziów Izby Finansowej NSA, którzy pracowali wcześniej w Ministerstwie Finansów i orzekają w NSA, rozstrzygając wątpliwości na rzecz koncepcji ministra finansów. W efekcie tego wszystkiego administracja rządzi wszystkim: od tworzenia prawa przez jego stosowanie, po istotny wpływ na sądową kontrolę jego stosowania.
Może to po prostu sędziowie państwowcy?
To są bardziej biznesmeni, tyle że na usługach administracji, a nie biznesu. A do tego działają wbrew interesowi obywatela, który obowiązali się chronić, podejmując się służby w wymiarze sprawiedliwości. Szczególnie dokonując oceny legalności działań administracji publicznej, która ewidentnie przekracza podstawowe standardy demokratycznego państwa prawnego.
To bardzo kategoryczne. I mało to optymistyczne.
Mało. Przyznam, że również jako adwokat zajmujący się stosowaniem prawa na co dzień jestem coraz bardziej zaskakiwany przez administrację od negatywnej strony. Obserwacja zachowań polityków każdej z opcji sugeruje ich zainteresowanie tylko tym, żeby przejąć tę władzę wykonawczą, a nie naprawić sytuację. To również nie napawa nadzieją na lepsze czasy dla obywateli. ©℗
Administracja jest trochę jak rekin: po pierwsze, pożera władzę ustawodawczą, przejmując kompetencje do tworzenia prawa, a po drugie, przyjmując nowe formy i metody działania, wyłącza sądową kontrolę swoich działań
Rozmawiał Paweł Kubicki
