Kancelaria Prezesa Rady Ministrów poinformowała o pracach nad projektem ustawy o zmianie ustawy - Kodeks cywilny oraz niektórych innych ustaw (projekt nr UD395). Na razie znane są tylko jej główne założenia. Warto jednak otworzyć dyskusję merytoryczną, bo zmiany w zakresie formy czynności prawnych mają fundamentalne znaczenie dla stosunków cywilnoprawnych, a także kwestii dowodowych w postępowaniach sądowych.
Przede wszystkim widoczny jest kierunek zmian - liberalizacja formy czynności prawnych. Współczesny obrót gospodarczy - zwłaszcza w gospodarce cyfrowej, ale także hybrydowej - wymaga dostosowania formy czynności prawnych, a właściwie formy oświadczenia woli, do współczesnych realiów i potrzeb. Nie można jednak zapominać o funkcjach, jakie miał na myśli ustawodawca, ustanawiając dla poszczególnych umów czy też oświadczeń woli formę szczególną. Istotny jest balans pomiędzy swobodą, łatwością składania oświadczeń woli a bezpieczeństwem obrotu prawnego, a także bezpieczeństwem podmiotów słabszych, w szczególności konsumentów. Niewątpliwie dotychczasowy wysoki rygoryzm prawny w zakresie formy dla oświadczeń woli jest w większym bądź mniejszym stopniu barierą dla rozwoju gospodarki paperless. Dlatego do kierunku projektowanych zmian należy się odnieść pozytywnie.
Propozycja zmian w kodeksie cywilnym w powierzchownej analizie wydaje się atrakcyjna, dosyć prosta w realizacji i - co istotne - skuteczna. Głębsza analiza, w szczególności w kontekście wartości, jakie przyświecały ustawodawcy, gdy wprowadzał formę szczególną dla poszczególnych rodzajów oświadczeń woli, studzi jednak entuzjazm. Warto w tym miejscu sięgnąć do prac i badań przeprowadzanych w poprzedniej dekadzie przez naukowców pracujących dla Komisji Kodyfikacyjnej Prawa Cywilnego. Ustanowienie określonej formy służy przede wszystkim:
  • uchyleniu wątpliwości, czy oświadczenie woli zostało złożone,
  • uchyleniu wątpliwości co do tożsamości składającego oświadczenie,
  • ułatwieniom dowodowym,
  • ochronie samych stron czynności prawnych przed nieprzemyślanymi decyzjami,
  • jawności czynności prawnej w stosunkach do osób trzecich.
Wartości te powinny być podstawą do dyskusji o zmianach formy czynności prawnych. Należy w niej jednak uwzględnić zmiany technologiczne i nowe możliwości. Dotychczasowa forma w dużej mierze wiązała się z przynajmniej pośrednią możliwością potwierdzenia tożsamości składającego oświadczenia woli. Aktualnie, w dobie cyfrowej tożsamości, w tym projektowanego European ID, czym innym jest identyfikacja składającego oświadczenie, a czym innym forma, w jakiej to oświadczenie zostaje złożone. Trzeba to uwzględnić w pracach nad nowelizacją k.c.
Już 10 lat temu w komisji kodyfikacyjnej sugerowano przegląd prawa prywatnego pod kątem jej liberalizacji formy czynności prawnej i szerszego uwzględnienia formy dokumentowej. Nie opublikowano jednak do dziś żadnych badań w tym zakresie, co jest zaskakujące, gdyż przez ostatnich siedem lat w krajowym porządku prawnym pojawiło się wiele nowych narzędzi, takich jak zaawansowany podpis elektroniczny w znaczeniu eIDAS, podpis osobisty czy kwalifikowana pieczęć elektroniczna, a przed nami istotne zmiany w tak zwanym eIDAS2. Projektując nowelizację kodeksu cywilnego należy to wszystko uwzględnić.

Forma elektroniczna

Według opublikowanego dokumentu ustawodawca wskazuje, że w stosunkach cywilnych z punktu widzenia bezpieczeństwa wystarczająca wydaje się znajdująca już zastosowanie w postępowaniu administracyjnym weryfikacja wymagań stawianych podpisowi zaawansowanemu. Projektodawca wskazuje, iż formę tę spełnia podpis osobisty, który jest uregulowany w art. 2 pkt 9 ustawy z 6 sierpnia 2010 r. o dowodach osobistych i oznacza zaawansowany podpis elektroniczny w rozumieniu art. 3 pkt 11 rozporządzenia eIDAS, weryfikowany za pomocą certyfikatu podpisu osobistego. Projektodawca uzasadnia koncepcje spełnienia wymogów formy elektronicznej przez zaawansowany podpis elektroniczny faktem, iż już dzisiaj podpis osobisty zgodnie z artykułem 12d ust. 1 ustawy o dowodach osobistych wywołuje w stosunku do podmiotu publicznego skutek prawny równoważny podpisowi własnoręcznemu.
Rozwiązanie to w aspekcie dzisiaj funkcjonujących form szczególnych, tj. dokumentowej i elektronicznej może wydawać się atrakcyjne. W praktyce, ale także w ujęciu doktrynalnym wywołuje poważne wątpliwości, przede wszystkim na gruncie eIDAS, ale także w ujęciu transgranicznym.
Rozporządzenie eIDAS zrównuje w skutkach z podpisem własnoręcznym wyłącznie kwalifikowany podpis elektroniczny. Żaden inny. Reguła z art. 25 ust. 1, na którą powołuje się projektodawca, odnosi się do konieczności uznawalności wszystkich podpisów elektronicznych przez sądy i organy państwa. Nie zrównuje jednakże zaawansowanego podpisu elektronicznego z podpisem własnoręcznym.
Na gruncie prawa cywilnego materialnego każde państwo może samodzielnie ustalać zakres czy też przesłanki dla spełnienia wymogów formy równoważnej formie pisemnej. Sęk w tym, iż państwa UE zrównują podpis własnoręczny - a co za tym idzie, formę pisemną - z użyciem kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Zejście o poziom niżej w hierarchii podpisów elektronicznych wywoła poważne trudności praktyczne dla Polaków, w przypadku, gdy prawo właściwe (na terytorium UE przesądza o tym rozporządzenie Rzym I) wskaże prawo innego państwa unijnego (co w aspekcie umów elektronicznych nie jest rzadkością). W konsekwencji użycie polskiego podpisu elektronicznego nie spełni wymogów formy elektronicznej równoważnej formie pisemnej.
Projektowana zmiana mieści się więc w polskich ramach prawnych, ale nie będzie miała zastosowania do sporej części transakcji międzynarodowych. Zwykły obywatel nie jest zaś w stanie rozróżnić sytuacji krajowej, dla której mógłby mieć zastosowanie podpis osobisty, i transgranicznej, gdzie nie będzie miał zastosowania. Argument, iż podpis osobisty od wielu lat skutecznie jest wykorzystywany w kontaktach z administracją publiczną, jest nietrafiony, bo dotyczy on wyłącznie kontaktów krajowych, z polskimi urzędami.
Podpis osobisty jest zaawansowanym podpis elektronicznym w znaczeniu rozporządzenia eIADS. Proponując zrównanie podpisu własnoręcznego w podpisem osobistym, Polska rezygnuje tym samym z wysokiego poziomu jego bezpieczeństwa, przechodząc na poziom średni. Ponadto użycie kwalifikowanego podpisu elektronicznego jest powiązane z domniemaniem autentyczności i integralności opatrzonych nim danych (co wynika wprost z eIDAS), czego nie zapewnia podpis osobisty. W przypadku sporu w sądzie - mimo spełnienia (zgodnie z projektem) wymogów formy elektronicznej - będzie więc należało udowodnić, iż dane opatrzone podpisem osobistym są autentyczne i integralne (czyli oryginalne). W wielu przypadkach będzie to bardzo trudne, kosztowne, a niekiedy nawet niemożliwe.
Nie jest więc tak, iż wpisanie elektronicznej podpisu osobistego do art. 781 k.c. rozwiąże wszystkie problemy.
Trzeba zauważyć, iż inna jest odpowiedzialność za kwalifikowany podpis elektroniczny (odpowiednie ubezpieczenie wydawcy, cykliczna kontrola instytucjonalna organów unijnych) i za podpis osobisty (państwo na zasadach ogólnych). Nie wiadomo też, jaki będzie skutek złożenia podpisu elektronicznego w czasie zawieszenia dowodu osobistego. Jaka jest wysokość odszkodowania w przypadku niedziałania podpisu osobistego i niemożności dokonania czynności prawnej, czy będzie ograniczenie wartości transakcji dla podpisu elektronicznego? Pytania można mnożyć.
Rozwiązań powyższych problemów może być kilka. Pierwsze, najszerzej postulowane od lat, to wprowadzenie do dowodu osobistego kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Nie ma żadnych przeszkód, aby podpis osobisty podnieść do kategorii kwalifikowanego podpisu elektronicznego. Wystarczy spełnić wymagania eIDAS, zamiast równać w dół. Takie rozwiązanie byłoby optymalne dla obywateli i na miarę potrzeb cyfrowego świata.
Innym rozwiązaniem może być wprowadzenie pomiędzy formą elektroniczną a formą dokumentową nowej formy dla oświadczeń woli (na potrzeby niniejszego artykułu nazwijmy ją „kwalifikowaną formą dokumentową”). Aktualnie obowiązująca forma dokumentowa może być różna, od prostego maila, na którego podstawie można ustalić osobę składającą oświadczenia, po użycie zaawansowanego podpisu elektronicznego, którego zastosowanie spełnia następujące wymogi: jest unikalnie przyporządkowany podpisującemu; umożliwia ustalenie tożsamości podpisującego; jest składany przy użyciu danych służących do składania podpisu elektronicznego, których podpisujący może, z dużą dozą pewności, użyć pod wyłączną swoją kontrolą; oraz jest powiązany z danymi podpisanymi w taki sposób, że każda późniejsza zmiana danych jest rozpoznawalna.
Poziom dowodu opatrzonego zaawansowanym podpisem elektronicznym jest znacznie wyższy niż dowód z formy dokumentowej opierającej się na loginie i haśle czy też zwykłym mailu. Dlatego wprowadzenie nowej formy jest uzasadnione i społecznie przydatne. Odpowiednia regulacja mogłaby przyjąć brzmienie: „Do zachowania kwalifikowanej formy dokumentowej czynności prawnej wystarcza złożenie oświadczenia woli w postaci elektronicznej i opatrzenie zaawansowanym podpisem elektronicznym złożonym w okresie ważności certyfikatu, za pomocą którego jest weryfikowany” lub „Do zachowania kwalifikowanej formy dokumentowej wystarczy złożenie oświadczenia w postaci elektronicznej i opatrzenie podpisem osobistym”. Przy drugiej wersji należałoby doprecyzować reguły podpisu osobistego, certyfikatu, jego unieważnienia lub zawieszenia w odrębnych przepisach (ustawa o dowodach osobistych nie jest do tego najlepszym miejscem).
Jeszcze w 2015 r., kiedy Komisja Kodyfikacyjna Prawa Cywilnego wprowadziła do k.c. formę dokumentową, wskazano na potrzebę weryfikacji i analizy czynności prawnych, w tym umów, w odniesieniu do których można by zliberalizować formę czynności prawnej i dopuścić formę dokumentową. Niestety komisję rozwiązano, a badań w tym zakresie nie przeprowadzono. Wydaje się, że należy przeprowadzić właśnie taką analizę, wprowadzając kwalifikowaną formę dokumentową, w konsekwencji czego można by w odrębnych przepisach złagodzić wymóg formy pisemnej (lub elektronicznej) dla niektórych czynności prawnych, wskazując jako wystarczającą kwalifikowaną formę dokumentową. W ten sposób można by uniknąć zasygnalizowanych wcześniej trudnych sytuacji.

Zmiana formy dla umowy leasingu

Projektodawca wskazuje, powołując się m.in. na raport zespołu ds. rozwoju innowacji finansowych FinTech KNF z 2021 r., że barierą prawną dla rozwoju leasingu jest rygoryzm formy, w jakiej musi być zawarta (pisemnej pod rygorem nieważności). Projektodawca wskazuje, iż obecnie nie jest możliwe zawarcie umowy leasingu w formie innej niż pisemna (należy jednak zwrócić uwagę, że nie ma najmniejszych przeciwwskazań, aby umowa leasingu była zawarta w formie elektronicznej). Wskazuje też, że aktualne wymogi co do formy umowy leasingu są odmienne niż w przypadku umów kredytowych, co także nie do końca jest prawdą (o czym niżej). W założeniach wskazuje się, iż także wszelkie zmiany i aneksy do umów muszą być zawierane w formie pisemnej pod rygorem nieważności, co według projektodawcy eliminuje możliwość wykorzystania nowoczesnych form składania oświadczeń woli (np. check box) w procesie zawierania nawet najprostszych umów leasingu (na małe kwoty). Ponadto wymóg ten spowalnia i utrudnia proces zawierania i obsługi umów leasingu, powoduje też zbędne wykorzystanie papieru. Dlatego projektodawca proponuje zmianę w zakresie zawierania umowy leasingu z formy pisemnej na formę dokumentową. W założeniach nie wskazano jednak, pod jakim rygorem.
Na pierwszy rzut oka propozycja wydaje się atrakcyjna. Należy jednak rozważyć konsekwencje jej wprowadzenia.
Nie ma wątpliwości, iż forma pisemna pod rygorem nieważności może ograniczać zawieranie umów leasingu. Od prawie 20 lat, kiedy ta forma i rygor zostały wprowadzone, są krytykowane zarówno w doktrynie, jak i w praktyce. Celem tak wysokiego rygoryzmu jest, jak wynika z uzasadnienia zmian k.c., gdy wprowadzano umowę leasingu, zapewnienie pewności obrotu. Umowa leasingu nie jest banalną, prostą umową, wiąże strony na dłuższy okres, jest związana z wydaniem rzeczy, często o dużej wartości. Podobne reguły wprowadzono także w innych państwach, m.in. Chorwacji czy Grecji. W Holandii wymagana jest forma szczególna: akt notarialny lub dokument prywatny, a sama umowa leasingu jest podtypem umowy sprzedaży regulowanej w kodeksie cywilnym. Na Litwie co do zasady wymagana jest forma pisemna. Litewski kodeks cywilny wyróżnia wiele rodzajów leasingu, dla których przewiduje się określoną formę. Co do zasady pisemną, chociaż w drobnych umowach dopuszcza się jej liberalizację. Rozwiązanie litewskie zasługuje na szczególną analizę.
Forma dokumentowa jest pośrednia pomiędzy formą pisemną czy elektroniczną (z którą jest związany duży rygoryzm prawny) a ulotną wypowiedzią ustną. Jest powiązana ze „śladem” (np. poczta elektroniczna, sms, zakupy na stronie internetowej), który przynajmniej pośrednio pozwala na identyfikację składającego oświadczenia woli, chociaż w sposób mniej pewny niż oświadczenie złożone w innych formach szczególnych. Dla zachowania formy dokumentowej oświadczenia woli należy złożyć oświadczenie w dokumencie, przy czym postać tego oświadczenia (w związku z dopuszczeniem także dokumentu w postaci audio, audio-wideo, multimediów zawierających tekst, obraz lub dźwięk) może być dowolna, jeśli tylko jest możliwa do odtworzenia w sposób umożliwiający zapoznanie się z treścią oświadczenia. Jednym z wymogów dla spełnienia przesłanek formy dokumentowej jest możliwość identyfikacji osoby składającej oświadczenie woli. Ustawodawca nie przesądza jednak, czy ma to być identyfikacja bezpośrednia. Wymóg ten należy uznać za spełniony także wówczas, gdy ustalenie osoby składającej oświadczenie wymaga dodatkowych działań. Wystarczy, że adresat ma możliwość identyfikacji składającego oświadczenie.
Ustawodawca nie przesądził o konieczności możliwości zidentyfikowania składającego oświadczenie przez inne osoby, trzeba jednak pamiętać o ewentualnej konieczności przeprowadzenia dowodu przed sądem. I tutaj mogą pojawić się problemy w przypadku liberalizacji formy dla umowy leasingu bez dodatkowych regulacji kodeksowych. Identyfikacja w znaczeniu art. 772 k.c. może polegać na weryfikacji podpisu własnoręcznego, kwalifikowanego podpisu elektronicznego, kwalifikowanej pieczęci elektronicznej, zaawansowanego podpisu elektronicznego czy też profilu zaufanego ePuap. Tutaj nie ma większego problemu w przeprowadzeniu dowodu na identyfikację podmiotu. Należy jednak pamiętać, że dla formy dokumentowej identyfikacja może przebiegać także pośrednio - poprzez numer telefonu komórkowego, z którego korzystać może wiele podmiotów czy osób, SMS, adres poczty elektronicznej, do której może mieć dostęp wiele osób, zwykły podpis elektroniczny, ale także poprzez profil FB lub inne tego typu prywatne narzędzia, a nawet nagranie przez telefon oświadczenia o danych identyfikacyjnych nagrywanego. Poziom identyfikacji, a co za tym idzie dowód na prawidłowo przeprowadzoną identyfikację, jest w takim przypadku bardzo słaby.
Proponowana zmiana ma dotyczyć wyłącznie przepisu dotyczącego formy, w jakiej ma być zawarta umowa leasingu, bez dodatkowych zmian w kodeksie postępowania cywilnego czy też w zakresie samej umowy leasingu. Zawierający oświadczenia woli w formie dokumentowej dokument prywatny, a takim jest umowa leasingu, nie korzysta z domniemania prawnego wynikającego z artykułu 245 k.p.c., który odnosi się do dokumentów sporządzonych wyłącznie w formie pisemnej albo elektronicznej. W odniesieniu do dokumentów zawierających oświadczenie w formie dokumentowej zastosowanie mają ogólne reguły dowodowe. Przede wszystkim art. 6 k.c., zgodnie z którym dowód powinien przeprowadzić podmiot, który czerpie z niego korzyść prawną. Konsekwencją wprowadzenia formy dokumentowej do umowy leasingu będzie konieczność każdorazowego udowadniania przez leasingobiorcę faktu zawarcia umowy.
Podstawowym problem proponowanej zmiany jest problem identyfikacji tożsamości podmiotów zawierających umowy online. Jak już wcześniej wskazano forma dokumentowa jest remedium na ten problem tylko w połączeniu z silnym uwierzytelnieniem tożsamości.

Leasing a pożyczka

W założeniach podnoszony jest argument, że umowa pożyczki nie wymaga formy pisemnej, a umowa leasingu jest do niej zbliżona. Jest to spore nadużycie, ponieważ przepisy te dotyczą przede wszystkim drobnych umów pożyczki i to najczęściej w obrocie nieprofesjonalnym. Nie bez znaczenia jest potężny problem związany z chwilówkami i zawieraniem umów w mniej formalny sposób. I jak słusznie uregulowano na Litwie, leasingi mogą być różne, i to nie tylko w zakresie treści umowy (operacyjny, finansowy), lecz także w odniesieniu do przedmiotu umowy i jego wartości. Podobnie w finansach rozróżniamy umowę kredytu hipotecznego czy konsumenckiego, dla których wymagana jest forma pisemna, ale także zwykłą pożyczkę. Wartość przedmiotu leasingu może być bardzo różna. Trudno wyobrazić sobie umowę leasingu o wartości kilku milionów złotych na linię produkcyjną zawartą poprzez identyfikację na profilu FB. Wprowadzenie formy dokumentowej dla umowy leasingu bez głębszej reformy jej treści, rozróżnienia podziałów umów leasingu stworzyłoby ryzyko, że konsumenci będą zawierali umowy leasingu na zasadach zbliżonych do chwilówek. Aktualnie istniejący problem nadużyć tychże umów (w związku z liberalną formą ich zawarcia) zostanie rozszerzony na umowę leasingu. Sugeruję, aby przy zmianie formy umowy leasingu równolegle wprowadzić obowiązki informacyjne co do danych przekazywanych przed zawarciem umowy na trwałym nośniku - analogicznie do umowy kredytu konsumenckiego. A także ograniczyć lub rejestrować krąg podmiotów udzielających leasingu znacznej wartości na wzór instytucji finansowych oferujących np. kredyt konsumencki. W tej chwili każdy może być finansującym, forma pisemna umowy leasingu wymuszała odpowiedni dowód na jej zawarcie, ma także charakter rytualny, a więc składając podpis pod umową leasingu, konsument jest świadomy jej powagi. W przypadku zawarcia takiej umowy przez rozmowę telefoniczną takiej świadomości może nie mieć. Zmieniając wyłącznie formę - bez doregulowania innych przepisów umowy leasingu - pozbawiamy także klienta dowodu na fakt zawarcia takiej umowy.
Wydaje się, iż na wzór rozwiązań innych państw, należy rozróżnić umowy leasingu, uwzględniając kryterium wartości przedmiotu, np. do leasingu drobnego, do 500 euro wartości całkowitej umowy, dopuszczalna byłaby liberalizacja formy (jednakże z przyczyn wskazanych powyżej nie do formy dokumentowej, lecz do kwalifikowanej formy dokumentowej).
Innym rozwiązaniem jest wprowadzenie kategorii leasingu konsumenckiego, na wzór kredytu konsumenckiego i z podobnymi wymogami. Kredyt na dobra konsumenckie jest bardzo zbliżony do umowy leasingu w zakresie dóbr o niskiej wartości. Nie jest zrozumiałe w ujęciu systemu prawa aż tak duże rozróżnienie wymogów. ©℗