W przypadkach rażącego naruszenia prawa przy orzekaniu prawo o ustroju sądów powszechnych (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 2072 ze zm.; dalej: p.u.s.p.) przewiduje instytucję tzw. wytyku sędziowskiego. Zgodnie z art. 40 p.u.s.p. sąd apelacyjny lub sąd okręgowy jako sąd odwoławczy w razie stwierdzenia przy rozpoznawaniu sprawy oczywistej obrazy przepisów niezależnie od innych uprawnień wytyka uchybienie właściwemu sądowi. Od tego wytknięcia można złożyć na piśmie wyjaśnienia. Artykuł 40 par. 3 przewiduje, że prawomocne postanowienie o tym trafia do akt osobowych sędziego, któremu wytknięto obrazę przepisów.
Problemy związane z tą instytucją były na tyle poważne, że zajął się nimi siedmioosobowy skład orzekający SN. Czego zaś dotyczyły? Pierwsza sprawa powstała na kanwie rozpoznawania sprawy o zwolnienie zajętego przedmiotu od egzekucji. Sąd okręgowy uchylił w niej orzeczenie „rejonu” i nakazał ponowne rozpatrzenie sprawy, a przy okazji wytknął sędziemu orzekającemu oczywistą obrazę przepisów proceduralnych. Sędzia odwołał się i sprawa trafiła ponownie do tego samego sądu okręgowego. I tu powstał problem, którym w końcu zajął się SN: w jakim składzie należy rozpoznawać odwołanie sędziego od wspomnianego wytknięcia. Czy sąd apelacyjny lub sąd okręgowy jako sąd odwoławczy, który wytyka uchybienie właściwemu sądowi na podstawie art. 40 par. 1 p.u.s.p., ma rozpoznawać tenże wytyk w tym samym składzie, w którym rozpoznawał merytorycznie sprawę (w wyniku np. apelacji)?