25 maja 2021 r. Wielka Izba Europejskiego Trybunału Praw Człowieka wydała oczekiwany wyrok w sprawie Big Brother Watch i inni przeciwko Zjednoczonemu Królestwu (skarga nr 58170/13). Do tej pory ETPC wydał wiele wyroków związanych z kontrolą operacyjną. Sprawa Wielkiego Brata jest jedną z pierwszych, które odnoszą się do systemów masowej inwigilacji. Wyrok jest pyrrusowym zwycięstwem obrońców prawa do prywatności. Chociaż stwierdza naruszenie art. 8 konwencji, otwiera przy tym możliwość stosowania masowej inwigilacji przez państwa członkowskie.

Wielka Izba potwierdziła wcześniejsze ustalenia siódemki sędziów. Bazując na retoryce zagrożeń związanych z globalnym terroryzmem i przestępczością transgraniczną, ETPC uznał, że stosowanie systemu masowego przechwytywania samo w sobie nie narusza konwencji. Jak wskazało 17 sędziów, masowa inwigilacja ma dla państw kluczowe znaczenie w identyfikacji zagrożeń dla bezpieczeństwa narodowego. Trybunał potwierdził, że władze krajowe mają „szeroki margines swobody w wyborze najlepszego sposobu osiągnięcia uzasadnionego celu ochrony bezpieczeństwa narodowego”. W związku z tym decyzja o stosowaniu systemu masowego przechwytywania sama w sobie nie narusza praw wynikających z art. 8.
MSZ dało możliwość wyznaczenia obserwatorów rozmów kwalifikacyjnych z kandydatami na sędziego ETPC
MSZ dało możliwość wyznaczenia obserwatorów rozmów kwalifikacyjnych z kandydatami na sędziego ETPC

Zobacz również
Nowością w tym wyroku jest to, że ETPC wskazał podstawowe gwarancje mające zminimalizować ryzyko nadużywania uprawnień do masowej inwigilacji, które określił jako „kamień węgielny każdego zgodnego z art. 8 konwencji systemu masowej kontroli”. ETPC ustanowił osiem nowych standardów badania zgodności krajowych ram prawnych z konwencją. Wskazał:
• podstawy, na których można zezwolić na masową inwigilację;
• okoliczności, w których można kontrolować komunikację osoby fizycznej;
• procedury, których należy przestrzegać przy udzielaniu zezwolenia;
• procedury, których należy przestrzegać przy wyborze, badaniu i wykorzystaniu zgromadzonego materiału;
• ograniczenia dotyczące czasu trwania kontroli, przechowywania zgromadzonego materiału oraz okoliczności, w których taki materiał musi zostać usunięty lub zniszczony;
• procedury i sposoby nadzorowania przez niezależny organ zgodności z powyższymi zabezpieczeniami oraz uprawnienia w zakresie reagowania na przypadki niezgodności; oraz
• procedury niezależnego nadzoru ex post takiej zgodności oraz uprawnienia przysługujące właściwemu organowi w zakresie reagowania na przypadki niezgodności.
Na szczególną uwagę zasługuje uznanie przez trybunał różnych etapów procesu kontroli, a mianowicie:
• przechwytywanie i gromadzenie komunikatów i metadanych,
• zastosowanie określonych kryteriów wyboru do zatrzymanych danych,
• badanie wybranych komunikatów przez analityków, oraz
• późniejsze zatrzymywanie danych i wykorzystanie „produktu końcowego”, w tym udostępnianie danych stronom trzecim.
Trybunał orzekł, że każdy z tych etapów masowej kontroli musi podlegać gwarancjom typu end-to-end, co oznacza, że „na poziomie krajowym, na każdym etapie procesu należy dokonać oceny konieczności i proporcjonalności podejmowanych środków; że masowa retencja powinna być przedmiotem niezależnego zezwolenia na samym początku jej stosowania, kiedy definiowany jest przedmiot i zakres operacji; oraz że operacja powinna podlegać nadzorowi i niezależnej kontroli ex post”. Zaznaczył przy tym, że wystarczy, by kontrola i autoryzacja była prowadzona przez niezależny organ – nie musi być nim sąd.
Międzynarodowy trend orzeczniczy jest jednak mało optymistyczny z punktu widzenia ochrony naszej prywatności, również w kontekście orzeczenia Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w sprawie La Quadrature du Net, w której TSUE uznał za zasadną ogólną i masową retencję danych o ruchu i lokalizacji w celu ochrony bezpieczeństwa narodowego oraz w celu egzekwowania prawa. Konsekwencje orzeczeń są poważne. Najwyższe jurysdykcje europejskie zaakceptowały masową inwigilację jako służącą wzmacnianiu bezpieczeństwa narodowego oraz pozbawianie anonimowości online dla celów egzekwowania prawa jako „nową normę”. W kontekście pandemii (lub postpandemii) może to mieć efekt uboczny w odniesieniu do innych działań państwa. Ponadto wyroki wpisują się w tendencję panującą w Europie w ostatnich pięciu latach. Zamiast od razu zakazywać stosowania inwazyjnych środków wywiadowczych lub śledczych, dopuszcza się je, a następnie obarcza zabezpieczeniami proceduralnymi i technicznymi. W praktyce często sprowadza się to do wytworzenia dodatkowych papierów.