Kontrakty o zamówienia publiczne są jawne. Dlatego firma, która wskazuje je na potwierdzenie swego doświadczenia, nie ma prawa domagać się zachowania tych informacji w tajemnicy - orzekła KIO.
TEZA
Jeśli wykaz zrealizowanych wcześniej kontraktów obejmuje zarówno prace wykonane dla sektora publicznego, jak i prywatnego, to nie można zastrzec, że w całości jest poufny. Umowy zawierane z administracją publiczną nie mogą bowiem stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa.
STAN FAKTYCZNY
Przetarg dotyczył dostawy i instalacji sprzętu multimedialnego oraz mebli biurowych. Zamawiający postawił w nim warunek, by firmy ubiegające się o to zlecenie przedstawiły wykaz zrealizowanych wcześniej podobnych kontraktów. Postępowanie prowadzono w trybie przetargu ograniczonego. Zainteresowane firmy najpierw składały wnioski, a do składania ofert miały zostać zaproszone tylko te, które uzyskają najwyższą punktację. Kto zrealizował więcej podobnych zleceń w ciągu ostatnich trzech lat, ten miał otrzymać najwięcej punktów.
Jedna z firm i jedno z konsorcjów, które złożyły wnioski o udział w tym postępowaniu, zażądały utajnienia w całości wykazu zrealizowanych wcześniej prac. Uzasadniły to tajemnicą przedsiębiorstwa. Zamawiający początkowo uznał to zastrzeżenie. Zarówno wspomniana firma jak i konsorcjum zostały zaproszone do złożenia ofert. Zaprotestował przeciwko temu inny przedsiębiorca, podnosząc w odwołaniu m.in. zarzut bezpodstawnego utajnienia informacji. Już po wniesieniu tego odwołania zamawiający również nabrał wątpliwości, czy wykazy w całości mogą pozostać niejawne. Dlatego unieważnił wyniki oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu. Do czasu rozstrzygnięcia odwołania nie podjął jednak decyzji jakie informacje powinny zostać odtajnione.
UZASADNIENIE
Krajowa Izba Odwoławcza nie miała wątpliwości, że wykazy wykonanych wcześniej zleceń nie mogą pozostać niejawne. Wyliczano w nich bowiem nie tylko kontrakty zawarte z prywatnymi firmami, ale również zrealizowane zamówienia publiczne. Zwróciła uwagę, że jedną z naczelnych zasad wskazanych w art. 8 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (Dz.U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) jest jawność. Na podstawie art. 8 ust. 3 p.z.p. nie ujawnia się jedynie informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorstwa. O tym, co można uznać za taką informację, przesądza art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.). Decyduje istotność informacji z punktu widzenia interesów przedsiębiorcy oraz czynności, jakie podjął w celu jej ochrony. Informacja taka nie może też być ujawniona do wiadomości publicznej, co oznacza, że nie może być znana ogółowi lub też osobom, które ze względu na prowadzoną działalność są zainteresowane jej posiadaniem.
Przesłanek tych nie spełniają umowy zawarte z jednostkami sektora finansów publicznych. Są one bowiem objęte zasadą jawności i każdy może zażądać ich ujawnienia w trybie dostępu do informacji publicznej. Dlatego też wykaz w części dotyczącej tych umów powinien zostać odtajniony. Podobnie jak dokumenty potwierdzające ich należyte wykonanie.
Jednocześnie Krajowa Izba Odwoławcza zaznaczyła, że w zakwestionowanych wykazach wskazano również umowy zrealizowane na rzecz podmiotów prywatnych. Tych ustawa o dostępie do informacji publicznej (Dz.U. z 2014 r., poz. 782 ze zm.) z zasady nie obejmuje. Częstą praktyką przy zawieraniu tych umów jest zachowywanie poufności wszelkich informacji, jakie ich dotyczą. Są to bowiem informacje handlowe posiadające wartość gospodarczą i mają znaczenie dla prowadzonej działalności, w tym pozycji danej firmy na rynku. Brak więc jest podstaw do ich odtajnienia.
Skład orzekający zwrócił uwagę, że sam zamawiający nabrał wątpliwości co do podstaw zachowania w tajemnicy całych wykazów. Dlatego też unieważnił wyniki wcześniejszej oceny ofert. Ponieważ jednak nie przeprowadził jeszcze ostatecznego badania wniosków pod kątem prawidłowości zastrzeżenia poufności podanych w nich informacji, należało uwzględnić odwołanie i nakazać odtajnienie wszystkich kontraktów zawartych z jednostkami sektora finansów publicznych.
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 27 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 54/15
Tajemnica przedsiębiorstwa w orzeczeniach
● wyrok KIO z 25 czerwca 2014 r., sygn. akt KIO 1123/14
● wyrok KIO z 13 września 2013 r., sygn. KIO 2070/13, KIO 2074/13 (sprawy połączone)
● wyrok KIO z 22 lipca 2013 r., sygn. akt KIO 1680/13, KIO 1695/13 (sprawy połączone)
● wyrok KIO z 29 maja 2013 r., sygn. akt KIO 1173/13
● wyrok KIO z 1 marca 2010 r., sygn. akt KIO/UZP 6/10
KOMENTARZ EKSPERTA
Plaga polskich przetargów

Bezpodstawne utajnianie ofert, dokumentów czy wyjaśnień jest plagą polskich przetargów. Na szczęście bardzo dobrze z tym problemem radzi sobie Krajowa Izba Odwoławcza, która skrupulatnie bada, czy wszystkie przesłanki zostały spełnione, aby uznać daną informację za tajemnicę przedsiębiorstwa. Szczególnie trudno jest obronić wykonawcy stanowisko, że tajemnicą są zadania, jakie wykonywał w sektorze publicznym. Takie przypadki oczywiście mogą się zdarzyć, ale są to absolutnie wyjątki od zasady, że wszystko co ogólnodostępne, jest z definicji upublicznione lub może być w razie potrzeby ujawnione.Jawne informacje lub takie, które mogą być udostępnione na wniosek, w oczywisty sposób nie spełniają przesłanek do zastrzeżenia jako tajemnica przedsiębiorstwa w przetargu. W takich sytuacjach zamawiający po zweryfikowaniu informacji np. w internecie może bez dalszego pytania wykonawcy o wyjaśnienia sam udostępnić tę informację. Zaniechanie odtajnienia informacji stanowi o naruszeniu zasady jawności postępowania. Zamawiający z ostrożności najczęściej pytają firmy o powody utajniania, ale w tak oczywistych przypadkach wcale nie muszą. Informacje o umowach w sprawie zamówienia publicznego są powszechnie dostępne i dlatego nie mogą stanowić tajemnicy przedsiębiorstwa, a ich zastrzeżenie stanowi jedynie ułomną próbę uniemożliwienia innym wykonawcom wglądu do dokumentów ofertowych i ich zweryfikowania, także pod kątem prawdziwości.