Sprawdzasz?

Przedprocesowe rozmowy stron to budowlany poker. Popularny scenariusz rozgrywki wygląda następująco. Zleceniodawca nalicza wykonawcy obciążenia (np. kary umowne, koszty wykonania zastępczego, odszkodowania za ponadnormatywne zużycie maszyn i sprzętu) i potrąca je z kwoty wynagrodzenia. Wykonawca staje się stroną, która musi wystąpić do sądu o zapłatę.

Zleceniodawca podbija więc stawkę, zdając sobie sprawę z tego, że ryzyko dalszej gry przechodzi na wykonawcę. Liczy na to, że kalkulując niepewne prawdopodobieństwo korzystnego wyroku oraz związane z tym koszty, wykonawca nie przesunie na środek stołu swoich żetonów, mówiąc: „Sprawdzam”. Przeciwko założeniom zleceniodawcy gra jednak sposób, w jaki ludzie myślą o ryzyku.

Wolimy stracić niż zyskać

Którą z opisanych niżej opcji preferujesz:

A. Dostajesz 900 zł na pewno ALBO masz 90 proc. szans na wygranie 1000 zł.

B. Tracisz 900 zł na pewno ALBO masz 90 proc. szans na utratę 1000 zł.

Większość ludzi w przypadku A wybiera pewną kwotę, natomiast w przypadku B skłania się ku zakładowi, choć matematycznie mamy do czynienia z tym samym problemem w przypadku A ryzyko dotyczy zwiększenia zysku, w przypadku B pogłębienia straty.

Dla ugruntowania tej różnicy warto przejść przez kolejny eksperyment myślowy:

A. Oprócz tego, co już masz, dostajesz dodatkowo 1000 zł.

Teraz możesz wybrać:

zakład, który daje 50 proc. szans na wygranie kolejnego 1000 zł, ALBO otrzymujesz dodatkowe 500 zł na pewno.

B. Oprócz tego, co już masz, dostajesz dodatkowo 2000 zł

Teraz możesz wybrać:

zakład, który daje 50 proc. szans, że stracisz 1000 zł, ALBO utrata 500 zł na pewno.

Po wynikach pierwszego przykładu zapewne domyślasz się już, że większym zainteresowaniem w opcji A cieszy się pewna wygrana, natomiast w opcji B więcej osób wybiera zakład.

Skłonność do wyboru między potencjalnym zyskiem a ryzykiem straty wyraża współczynnik niechęci. Badania nad jego wartością wykazują wyniki oscylujące standardowo w zakresie od 1,5 do 2,5.

Przykład: Masz możliwość przyjęcia zakładu w formie rzutu monetą. Reszka oznacza stratę 100 zł. Orzeł oznacza wygranie 150 zł. Współczynnik niechęci do ponoszenia strat mówi nam, jaka kwota musi znaleźć się przy wylosowaniu orła, żeby zrekompensować obawę przed wypadnięciem reszki. Współczynnik 1,5 oznacza 150 zł wygranej przy orle, w przypadku gdy reszka obarczona jest utratą 100 zł. Wysokość współczynnika jest oczywiście kwestią subiektywną – osobiście odmówiłbym przyjęcia opisanego zakładu.

Opisane zależności są elementami sformułowanej przez Daniela Kahnemana i Amosa Tversky’ego teorii perspektywy. Spłycając jej założenia do myśli najbardziej istotnej z punktu widzenia wejścia przez wykonawcę na drogę sądową – reakcja na stratę jest silniejsza od reakcji na zysk o takiej samej wartości. Mocniej zaboli nas utrata 100 tys. zł, niż usatysfakcjonuje uzyskanie takiej kwoty. Uzasadnia to większą skłonność do ryzyka w przypadku działań generujących straty niż w przypadku tych, które przynoszą zyski.

Proces jest zbyt małym ryzykiem

Przejdźmy na plac budowy. Załóżmy, że zleceniodawca nie wypłacił wykonawcy 500 tys. zł wynagrodzenia, potrącając je z kwotą 500 tys. zł skumulowanej kary umownej za opóźnienie w zakończeniu robót.

Zleceniodawca na spotkaniu negocjacyjnym z wykonawcą dał do zrozumienia, że temat uważa za zamknięty. Podkreślił, że jeśli wykonawca skieruje sprawę do sądu, będzie musiał wyłożyć pieniądze na wszczęcie postępowania. Będzie też ryzykował zwrot kosztów procesu na rzecz zleceniodawcy, jeśli zapadnie niekorzystny wyrok. W ocenie zleceniodawcy tak skumulowane ryzyko powinno wpłynąć negatywnie na decyzję wykonawcy co do spotkania po przeciwnych stronach sali sądowej.

Wykonawca ocenia jednak sytuację zgoła inaczej. Przede wszystkim liczby, które zleceniodawca rzucił na stół, są korygowane przez tendencyjność optymistyczną, którą przedsiębiorcy cechują się w większym stopniu niż ogół społeczeństwa (i chwała im za to!). Zdecydowanie łatwiej dostrzegają oni okoliczności działające na ich korzyść i przypisują im wyższą wartość. Słysząc o miarkowaniu kary umownej, tj. zmniejszeniu jej wysokości przez sąd m.in. z powodu rażącego wygórowania, wykonawca przyjmuje za oczywiste to, że zostanie ona zmniejszona. Czynnikom niekorzystnym z kolei przypisuje niższą doniosłość bądź w ogóle ich nie dostrzega. Ba! Z własnych doświadczeń mogę powiedzieć, że nawet wskazywanie zagrożeń palcem przez prawnika często nie jest dostateczną motywacją do rekalkulacji ryzyka.

Przyjmując opisane wyżej liczbowe wartości, nawet bez optymistycznego podejścia wykonawca znajduje się w zakresie, który według jego mniej lub bardziej świadomych szacunków uzasadnia wytoczenie sprawy sądowej.

Wszczynając proces, będzie musiał uiścić opłatę sądową w wysokości 5 proc. dochodzonej kwoty, czyli 25 tys. zł. Wynagrodzenie radcy prawnego przyjmijmy na poziomie przewidzianym przez przepisy dla sporu o 500 tys. zł, czyli 10 800 zł. Z ewentualnym obowiązkiem zapłaty za prawnika drugiej strony daje to 21 600 zł ryzyka wynagrodzeń pełnomocników. Z uwagi na obecne w procesach budowlanych kwestie techniczne do puli wydatków dołóżmy 10 tys. zł na poczet opinii biegłego. Otrzymujemy łączną kwotę 56 560 zł.

Sprawa sądowa staje się więc dla wykonawcy zakładem, w którym z jednej strony czeka go 500 tys. zł pewnej, a z drugiej 56 560 zł niepewnej starty.

Zakład jest zdecydowanie bardziej zniuansowany niż rzut monetą. Podział wyników nie jest dychotomiczny. Sąd może rozstrzygnąć sprawę częściowo na korzyść wykonawcy (np. zasądzając na jego rzecz zapłatę połowy dochodzonej kwoty). Istnieje też nieporównywalnie większa liczba zmiennych decydujących o prawdopodobieństwie ziszczenia się scenariusza A albo B. Stwierdzam jednak – ponownie odwołując się do doświadczeń własnych oraz znajomych ze zdecydowanie bardziej wytartymi rękawami w todze – że jest to zakład, który wykonawca zazwyczaj skłonny jest przyjąć.

Pomaga mu w tym także podświadome upraszczanie złożonego problemu. Słysząc od prawnika: „Rezultatu postępowania nie sposób przewidzieć. Rzutuje na niego wiele elementów, które mogą zostać różnie zakwalifikowane przez sąd…”, wykonawca ma tendencję do spłaszczania ewaluacji i możliwie najbliższego przesunięcia jej w kierunku rzutu monetą. Ucieczka od żonglerki wieloma zmiennymi w kierunku prostego orzeł – reszka jest intelektualnie bardzo kusząca. W końcu – może pomyśleć wykonawca – mam 50 proc. szans, czyli jak przy rzucie monetą – wygram albo przegram tę sprawę.

Okazuje się, że nawet bez korekty podejścia optymistycznego kalkulacja relacji straty pewnej do niepewnej zmieści się w przedziale akceptowalnego ryzyka. Uwzględniając efekt różowych okularów, kierując sprawę do sądu, wykonawca podejmuje po prostu jedyną słuszną w swoim mniemaniu decyzję.

Opcja zerowa to za mało

Możemy posługiwać się określeniami „przesadny optymizm”, „pieniactwo procesowe” albo „niedoszacowanie ryzyka”. Jednak niezależnie do semantyki wniosek końcowy będzie podobny – ryzyko sporu sądowego oceniane przez wykonawcę, któremu odmówiono zapłaty, będzie często zbyt małe, żeby zniechęcić go od wszczynania procesu.

Wnioski z tej tezy mają praktyczne znaczenie przede wszystkim z punktu widzenia zleceniodawców robót budowlanych. Podsuwanie wykonawcy propozycji wzajemnego zniesienia wszelkich roszczeń podparte kalkulacją strat kosztów procesu nie jest ziarnem, które pada na żyzny grunt. Jeżeli strategią negocjacyjną zleceniodawcy przy dążeniu do ugody jest opcja zerowa, proponuję rozważenie dwóch scenariuszy:

A. Przekazanie wykonawcy bardziej atrakcyjnej oferty.

B. Rozpoczęcie przygotowania stanowiska będącego odpowiedzią na przewidywaną argumentację pozwu.

Ten rzut monetą leży po stronie zleceniodawcy. 

Przykłady zapisane kursywą pochodzą z książki „Pułapki myślenia” Daniela Kahnemana