Subskrybuj nas na Youtube
Sam fakt, że przetarg dotyczy strategicznego gazociągu, a inwestycja ma charakter transgraniczny, nie oznacza jeszcze możliwości ograniczenia podwykonawstwa – uznała Krajowa Izba Odwoławcza.
Przepisy pozwalają, aby organizator przetargu zastrzegł obowiązek osobistego wykonania „kluczowych części zamówienia na roboty budowlane lub usługi” (art. 361 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych; t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.). Z możliwości tej skorzystał Operator Gazociągów Przesyłowych GAZ-SYSTEM w przetargu na budowę infrastruktury stanowiącej połączenie systemów przesyłowych Polski i Słowacji. Zażądał on, aby wykonawcy samodzielnie, bez udziału podwykonawców zarówno wybudowali instalację, jak i serwisowali przez 15 lat specjalistyczne urządzenia wchodzące w jej skład.
Wymóg ten zakwestionowała jedna z firm zainteresowanych zamówieniem, a poparły ją trzy inne, przyłączając się do postępowania przed KIO. Spółki przekonywały, że wymóg ogranicza możliwość startu polskim przedsiębiorstwom budowlanym. Nie mogą bowiem samodzielnie spełnić warunku dotyczącego serwisu agregatów sprężarkowych, bo nim zajmują się albo sami producenci tych urządzeń, albo też autoryzowane przez nich specjalistyczne firmy.
Choć prace budowlane stanowią 90 proc. wartości całej inwestycji, to główni wykonawcy musieliby na siłę tworzyć konsorcja z producentami urządzeń. A postawiony warunek samodzielnej budowy i serwisu spełnia zaledwie trzech wykonawców w całej Europie. Dlatego też wszystkie zamówienia tego typu w UE są oddzielnie udzielane na roboty budowlane i oddzielnie na serwis. Co więcej, także organizator ogłoszonego przetargu dotychczas rozdzielał te zadania.
Zamawiający odpowiedział na ten zarzut, że właśnie dotychczasowe doświadczenia skłoniły go do przygotowania przetargu w nowej formule. Wskazał na niezrealizowaną inwestycję jednej z tłoczni gazu. Ze względu na niezgodność dostarczonych urządzeń z wymaganiami musiał rozwiązać umowę z wykonawcą.
Przykład ten nie przekonał KIO. Jej zdaniem bardziej wskazuje on na niewłaściwy nadzór inwestorski niż na konieczność wymagania, by zarówno budową gazociągu, jak i serwisem urządzeń miał się zajmować jeden wykonawca.
Skład orzekający podkreślił, że jedną z naczelnych zasad udzielania zamówień jest uczciwa konkurencja. „Zamawiający nie może stawiać wymagań ponad obiektywnie uzasadnione potrzeby. Dlatego jest obowiązany zachować niezbędną równowagę między interesem własnym, polegającym na uzyskaniu rękojmi należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, by wykonawca dający taką rękojmię wykonania zamówienia nie był pozbawiany prawa złożenia oferty” – napisał w uzasadnieniu wyroku przewodniczący składu orzekającego Emil Kawa. I nakazał wykreślenie obowiązku osobistego wykonania kluczowej części zamówienia i dopuszczenie możliwości polegania na zasobach podmiotów trzecich.
Zauważył, że ogólną regułą jest możliwość korzystania z usług podwykonawców, jak i zasobów podmiotów trzecich dla wykazania spełnienia warunków przetargowych. Doznaje ona ograniczenia, ale tylko przy kluczowych częściach zamówienia. KIO przyznała, że zdefiniowanie tego sformułowania może nastręczać trudności. Jej zdaniem chodzi o część zamówienia, która ma kapitalne (zasadnicze) znaczenie, a obiektywne okoliczności uzasadniają objęcie jej specjalnym statusem.
Co istotne, wykazanie takiego wyjątkowego charakteru jest zadaniem zamawiającego, a w tym przetargu nie przedstawił on wystarczających na to dowodów. Sam fakt, że chodzi o inwestycję strategiczną i do tego transgraniczną, nie może mieć wpływu na ocenę tego, co jest kluczowe.
ORZECZNICTWO
Wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 21 września 2017 r., sygn. akt KIO 1837/17.