Niedawno Komisja Etyki Reklamy uznała, że jeden z producentów suplementów diety naruszył kodeks etyki reklamy, publikując na popularnym serwisie społecznościowym reklamę dyskryminującą ze względu na płeć. Producent bronił się, że to nie on prowadzi profil, na którym została zamieszczona reklama, i zatem nie ma wpływu na znajdujące się na stronie internetowej treści; a odpowiada za to administrator profilu – zewnętrzna agencja reklamowa. Komisja nie uznała tych argumentów za przekonujące. Sprawa jeszcze się nie zakończyła, bo od decyzji KER firma złożyła odwołanie. Wcześniej podobny problem pojawił się w związku z bulwersującą reklamą wódki Żytnia Extra. W kwietniu br. Zapadł wyrok, zgodnie z którym pracownica agencji, która zamieściła kontrowersyjną treść w internecie, została ukarana grzywną w wysokości 15 tys. Zł za przedstawienie ofiar ataku ZOMO jako pijaków nieprzytomnych po upojnym wieczorze kawalerskim. W tym konkretnym przypadku sąd uznał, że za reklamę odpowiadała pracownica agencji. Kto więc ponosi odpowiedzialność za dyskryminujące reklamy i komentarze w internecie – firma czy też agencja prowadząca stronę na FB? – pytają przedsiębiorcy.
Reklama
1. KOGO NALEŻY OBCIĄŻYĆ WINĄ ZA NIEZGODNĄ Z PRAWEM TREŚĆ?
Wielu przedsiębiorców sądzi, że odpowiedzialność przedsiębiorcy jest uzależniona od stosunku prawnego, który łączy go z osobą sprawującą pieczę nad jego działalnością w mediach społecznościowych. Albo że w każdym przypadku producent może się uchronić przed sankcjami dzięki ustawie z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380 ze zm.; dalej: k.c.). Jego art. 429 stanowi bowiem, że odpowiedzialność za szkodę ponosi powierzający zadanie, chyba że zlecił on to zadanie do wykonania przedsiębiorstwu lub zakładowi, który w zakresie swej działalności zawodowej trudni się wykonywaniem takich czynności.
Niestety w przypadku reklamy, jak podkreślają eksperci, sytuacja jest specyficzna. – Co do zasady, zgodnie z art. 17 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (t.j. Dz.U. z 2003 r. nr 153, poz. 1503 ze zm.), za niezgodną z prawem lub dobrymi obyczajami reklamę stanowiącą czyn nieuczciwej konkurencji zawsze odpowiada zarówno producent, jak i agencja reklamowa lub inny podmiot, który tę reklamę opracował – podkreśla Joanna Krakowiak, radca prawny z kancelarii Wardyński i Wspólnicy.
– Za taką interpretacją przepisów przemawiają również przepisy tzw. miękkiego prawa, jak np. kodeks etyki reklamy oraz orzecznictwo Rady Etyki Reklamy – przekonuje mec. Krakowiak.

Reklama
Co więcej, pojęcie reklamy jest rozumiane szeroko i obejmuje wszelkie przekazy oraz wypowiedzi mające na celu zwiększenie sprzedaży produktu. Oznacza to, że również posty i profile na portalach społecznościowych mogą być traktowane tak samo jak reklamy publikowane w mediach tradycyjnych.
2. CZY MOŻNA WYŁĄCZYĆ ODPOWIEDZIALNOŚĆ?
Odpowiedzialności za reklamę wobec konsumentów, konkurentów czy organów nadzoru nie można wyłączyć w drodze umowy. Nieważne będą zatem zapisy w umowie, w których agencja zobowiąże się do poniesienia wszelkiej odpowiedzialności.
Jak zminimalizować ryzyko ewentualnych kar? Marcin Żukowski z agencji interaktywnej Mint Media radzi, żeby producent zawsze domagał się akceptacji sloganów, haseł i innych treści reklamowych przed ich publikacją. Taki obowiązek należy zawrzeć w umowie z agencją.
Mecenas Krakowiak dodaje, że jeżeli pojawiają się jakiekolwiek wątpliwości co do zgodności reklamy z prawem, warto wtedy skonsultować jej treść z prawnikiem. Jego rolą będzie ocena ryzyka zakwestionowania reklamy, w szczególności przez pryzmat orzecznictwa sądowego.
3. JAKIE GROŻĄ SANKCJE?
Jeżeli sąd uzna, że niezgodna z prawem lub dobrymi obyczajami reklama stanowi czyn nieuczciwej konkurencji lub nieuczciwą praktykę rynkową, to może w szczególności nakazać zaprzestanie nadawania reklamy, złożenie oświadczenia o określonej treści i formie (np. opublikowanie przeprosin), zapłatę odszkodowania lub określonej sumy na cel społeczny.
Przedsiębiorca powinien się też liczyć z sankcjami administracyjnymi nakładanymi przez organy nadzorujące dany rynek, czyli np. w przypadku produktów leczniczych – organy Państwowej Inspekcji Farmaceutycznej, a w przypadku suplementów diety – Państwowej Inspekcji Sanitarnej.
Jeżeli zaś chodzi o odpowiedzialność cywilną za naruszenie dóbr osobistych (o której stanowi art. 448 k.c), sąd może nakazać zapłatę zadośćuczynienia osobie bądź osobom, które doznały krzywdy, bądź podjąć inne środki potrzebne do usunięcia skutków tego naruszenia. W wyroku z 12 marca 2013 r. (sygn. akt I ACa 1034/12) dotyczącym pierwszego w Polsce pozwu o seksistowską reklamę Sąd Apelacyjny w Warszawie zwrócił jednak uwagę, że koniecznym elementem umożliwiającym przypisanie działaniom reklamodawcy skutku w postaci naruszenia dóbr osobistych powoda jest istnienie bezpośredniego związku pomiędzy treścią reklamy a osobą powoda.
– Czyli przynależność do dyskryminowanej przekazem reklamowym grupy, np. kobiet czy przedstawicieli danego zawodu, nie wystarczy, aby wystąpić przeciwko reklamodawcy – tłumaczy adwokat Natalia Zawadzka z kancelarii radców prawnych Lubasz i Wspólnicy. W przypadku opisywanej wcześniej reklamy wódki Żytnia Extra, o pomówienie (czyli przestępstwo z art. 212 ustawy z 6 czerwca 1997 r. – Kodeks karny; t.j. Dz.U. z 1997 r. nr 88, poz. 553 ze zm.) pozwana została bezpośrednio pracownica agencji, która przygotowała reklamę. Jak wskazuje aplikant adwokacki Adrian Zwoliński z kancelarii adwokackiej Ryszarda Kalisza, odpowiedzialność karną należy rozpatrywać osobno, gdyż w takich przypadkach odpowiada osoba, która popełniła przestępstwo. Nie chroni to jednak agencji oraz producenta przed odpowiedzialnością z tytułu czynu nieuczciwej konkurencji oraz nieuczciwej praktyki rynkowej.
4. JAKIE KARY MOŻE NAŁOŻYĆ KOMISJA ETYKI REKLAMY?
Niewłaściwą reklamą może się zainteresować również Komisja Etyki Reklamy. Jeśli stwierdzi ona, że doszło do naruszenia kodeksu etyki reklamy (tj. zbioru zasad ustalonego przez branżę), zawiadamia o tym reklamodawcę, agencję lub medium, które dopuściło się naruszenia i wzywa go do wstrzymania lub modyfikacji kampanii reklamowej. Publikuje też swoje orzeczenie na stronach internetowych Rady Reklamy oraz we wskazanych mediach.
Adrian Zwoliński zauważa, że zgodnie z art. 38 regulaminu rozpatrywania skarg KER w przypadku uporczywego lub rażącego naruszania przez skarżonego zasad kodeksu zespół orzekający może dodatkowo w swojej uchwale zadecydować w stosunku do niego o zawieszeniu na okres nie dłuższy niż trzy miesiące lub o odebraniu prawa do korzystania ze znaku towarowego „Reklamuję etycznie”, posługiwania się hasłem „Sygnatariusz KER” i powoływania się na Certyfikat KER (jeśli takowy posiada).
WAŻNE Niezgodna z prawem publikacja w mediach społecznościowych może drogo kosztować przedsiębiorcę. Nawet jeśli zlecił działania promocyjne zewnętrznej firmie. Nie pomogą zapisy w umowie wyłączające odpowiedzialność.