Niemiecki profesor prawa Johannes Köndgen już w latach 70. XX wieku reprezentował pogląd, że kredyt per se jest typem umowy, która ze względu na ryzyka wywoływane w sferze majątkowej klienta nakłada na bank obowiązek uwzględnienia interesu kredytobiorcy. Dwa zasadnicze ryzyka są następujące: Po pierwsze, nadmiernie optymistyczna ocena własnej zdolności płatniczej w przyszłości. Po drugie, ryzyko niezrozumienia treści własnego zobowiązania: od jakich czynników zależy zakres mojego obciążenia finansowego? Jaką ratę będę spłacał bankowi za 10 lat? Bank zachowuje swobodę ustalenia kosztów kredytu za pomocą klauzul, których prawnego i ekonomicznego znaczenie przeciętny konsument nie zna (formalnie) i nie rozumie (kognitywnie). Dochodzi do tego agresywny marketing produktów kredytowych, który wywołać może błędne oczekiwania konsumenta co do relacji między korzyścią a ryzykiem produktu.
Studia na rynku niemieckim (H. Jungermann, J. Belting 2004, omawiający badania prestiżowej Stiftung Warentest), pokazały, że doradcy bankowi uczeni byli manipulować klientem, aby nakłaniać go do korzystnych dla banków transakcji. Dostrzegając to ryzyko, orzecznictwo m.in. w Niemczech i Francji zaczęło w latach 90-tych wymagać od banku precyzyjnego wyjaśnienia klientowi ryzyka produktów kredytowych, zwłaszcza jeżeli odbiegały od standardowego kredytu ratalnego o stałym oprocentowaniu.
Przykładowo, sądy francuskie wypracowały obowiązek ostrzeżenia klienta w przedmiocie ryzyka zawarcia umowy kredytu przy uwzględnieniu jego możliwości finansowych oraz ryzyka zadłużenia wynikającego z udzielonego kredytu. Obowiązek ostrzegawczy obejmuje: eksplorację sytuacji majątkowej klienta; obowiązek ostrzeżenia klienta co do wykonalności (realności) finansowanego projektu, uwzględniając jego sytuację majątkową oraz ryzyka zadłużenia wynikającego z udzielonego kredytu, i uwaga (!), obowiązek przyznania kredytu adekwatnego do możliwości finansowych kredytobiorcy (orzeczenia w sprawach Jauleski, Seydoux, Guigan, Grimaldi).
Nie brakuje głosów idących dalej, wskazujących na potrzebę objęcia instytucji finansowych odpowiedzialnością podobną do odpowiedzialności producenta za produkt niebezpieczny: Kto wytwarza w zakresie swojej działalności gospodarczej produkt niebezpieczny, odpowiada za szkodę wyrządzoną komukolwiek przez ten produkt (por. art. 4491 k.c.). Postulat, aby obarczone ryzykiem kredyty oceniać prawnie podobnie do produktów niebezpiecznych sformułowała w 2008 r. w artykule „Making Credit Safer. The case for regulation” Elizabeth Warren, wówczas profesor prawa w Harvard Law School, obecnie senator USA. Ustawodawstwo Unii Europejskiej jednoznacznie wpisywało się w ten nurt, wprowadzając ostatecznie obowiązek wyjaśnienia treści produktu w dyrektywie o kredycie konsumenckim z 2008 r. Ogólne prawo konsumenckie, w szczególności dyrektywa 93/13/EWG, ustanowiło drugi fundamentalny element ochrony kredytobiorcy, a mianowicie kontrolę treści klauzul umowy kredytu.
W polskiej nauce prawa i orzecznictwie po 1989 r. umowa kredytu była traktowana po macoszemu w kontekście obowiązków banków wobec klientów
Pozycja banków jako kredytobiorców była systemowo wyjątkowo mocna w skali europejskiej, o czym świadczy choćby długoletnia batalia przed TK o stwierdzenie niekonstytucyjności bankowego tytułu egzekucyjnego. Pozytywnym wyjątkiem są rozważania TK w orzeczeniu z 26 stycznia 2005 r. (sygn. P 10/04, OTK-A 2005, nr 1, poz. 7): TK wskazał, że na banku ciąży szeroki obowiązek informacyjno-wyjaśniający wobec kontrahenta, w odniesieniu do treści zawieranej umowy oraz ryzyka ekonomicznego związanego z dokonywaną transakcją. Ponadto, w kontekście dyskutowanej wówczas na szczeblu UE zasady odpowiedzialnego udzielania kredytu, TK sformułował obiter dictum interesującą wówczas (2005 r.) prognozę, że „(…) obowiązki instytucji finansowej związane ze świadczoną wobec konsumenta usługą w coraz większym stopniu będą przybierać postać obowiązków doradczych”. To trafne stwierdzenie nie wpłynęło jednak istotnie na teorię i praktykę umowy kredytu w Polsce.
Wobec rażącego kontrastu między interpretacją obowiązków banków względem klientów w krajach starej Unii (Francja, Niemcy, Belgia) a Polską, sformułowałem kilka lat temu tezę, że instytucje finansowe, w szczególności banki należy de lege lata postrzegać jako menedżerów spraw finansowych klienta („Obowiązki informacyjne w umowach o usługi finansowe, Warszawa 2015). Kto oferuje skomplikowane produkty finansowe, musi zagwarantować, że klient posiada poziom informacji i wiedzy analogiczny do poziomu wiedzy i informacji banku w odniesieniu do ryzyka transakcji (por. znane orzeczenie niemieckiego SN z 22. 03. 2011 r., sygn. XI ZR 33/10, tzw. Ille./.Deutsche Bank). Interpretacja ta jest w pełni uzasadniona aksjologicznie i ekonomicznie. Nie każdy sąd przyzna sobie wystarczający autorytet, by ją wypowiedzieć.
Różnica ta sprawia, że analogie między pozycją kredytobiorcy a klientem nabywającym dobra materialne, nie są przekonujące. Wprowadzając złożone klauzule uzależniające zakres obowiązku płatniczego kredytobiorców od nieprzewidywalnych parametrów (przyszłych kursów), banki wykraczają poza rolę biernego dostawcy kapitału i muszą być poddane rygorystycznej odpowiedzialności. Kredyty walutowe stanowią instrument o znamionach spekulacyjnych, gdzie zysk banku będzie stratą klienta i odwrotnie. Pamiętać należy, że do zdecydowanej większości umów banki wprowadziły klauzule ograniczające ryzyko swoich strat, a także nadały sobie jednostronne uprawnienie do modyfikacji umów. Ponadto, prognozy kursu wymiany walut na okres 10-30 lat formułowano na podstawie kilku lat stabilnego kursu franka (przemilczając, dla przykładu, negatywne doświadczenia z lat 80-tych na rynku australijskim). Konstrukcja kredytu walutowego stawia bank w pozycji głębokiego konfliktu interesu wobec kredytobiorcy, który to konflikt bank powinien był objaśnić równie wymownie jak zachwalać rzekome zalety tego produktu. Pełna transparencja ze strony banków byłaby zabójcza komercyjnie, klienci wybraliby bowiem prostsze, standardowe produkty (jak konsumenci w Niemczech czy Francji).
Zagadnienie to trafnie dostrzegł Sąd Najwyższy RFN w jednej z nielicznych spraw dotyczących kredytów frankowych, którą się zajmował (z 19.12.2017 r., sygn. XI ZR 152/17). Niemiecki SN stwierdził, że bank naruszył obowiązek informacyjny wobec klienta, nie objaśniając adekwatnie ryzyka kredytu walutowego. Jakkolwiek prognoza kredytobiorcy z roku 2007 r. dotycząca przyszłego kursu wymiany euro/CHF w 2007 r. i kolejnych latach była poprawna, nie mogła być ona jednak rzetelna w długoletniej (kredyt 30-letni) perspektywie sięgającej 2027 r. Jak niemiecki SN podkreślił, kredytujący bank świadomie pomniejszał ryzyko zmiany kursu wymiany walut za pomocą wyraźnych odniesień do polityki Szwajcarskiego Banku Narodowego i kursu wymiany walut w latach poprzedzających umowę, wzmacniając ten przekaz za pomocą jednostronnego przedstawienia zalet rekomendowanej formy kredytu.
W ocenie niem. SN prognozy banku dotyczące kursów wymiany walut nie mogą być uznane za niewiążące reklamy, na których trafności kredytobiorca nie może polegać
Danym przedstawionym w prezentacji kredytodawca nadał walor pewnych i niepodważalnych faktów. Co ciekawe, kredytobiorcą nie był konsument (jak zasadniczo w Polsce i Europie Środkowo-Wschodniej), lecz gmina. Dokładne i precyzyjne ostrzeżenie o ryzyku kredytu walutowego było konieczne, jak podkreślił niemiecki SN, niezależnie od ewentualnej wiedzy finansowej kontrahenta banku. Niemiecki SN przywołał również ustaloną linię orzeczniczą w Niemczech, zgodnie z którą fakt posiadania przez klienta banku określonego wykształcenia lub kwalifikacji zawodowych nie jest sam z siebie wystarczający, aby założyć, że klient posiada wiedzę i doświadczenie w materii finansowej.
Wskazany wyrok z 2017 r. wpisuje się w utrwalone orzecznictwo niemieckie (por. także orzeczenie Ille./.Deutsche Bank, w którym niemiecki SN uznał, że nierozumienie konstrukcji umowy opcyjnej przez prokurenta klienta banku, osobę o wykształceniu ekonomisty, nie przesądza o przyczynieniu się nieodpowiednio poinformowanego klienta do powstania szkody). Należy podkreślić, że orzeczenia niemieckiego SN zapadły na gruncie stanu prawnego porównywalnego do polskiego, z istotną różnicą, że w Niemczech (podobnie jak we Francji czy Belgii) interpretacja klauzul generalnych była znacznie bardziej przyjazna klientowi banku.
Rygorystyczny standard informacji dotyczących ryzyka kredytów walutowych wymagany jest również na gruncie prawa Unii Europejskiej, które obowiązuje w Polsce. Prawo UE zawiera precyzyjny opis ryzyka konstrukcyjnego kredytów walutowych. W motywie 30. preambuły dyrektywy 2014/17/UE w sprawie konsumenckich umów o kredyt związanych z nieruchomościami mieszkalnymi ustawodawca UE wskazał na potrzebę ochrony nabywców produktów kredytowych tego rodzaju: „Z uwagi na znaczące ryzyka wiążące się z zaciąganiem pożyczek w walucie obcej konieczne jest zapewnienie środków zapewniających, by konsumenci byli świadomi ryzyka, jakie podejmują oraz by mieli możliwość zmniejszenia swojej ekspozycji na ryzyko kursowe w całym okresie kredytowania. Ryzyko to można ograniczyć, dając konsumentom prawo do przeliczenia waluty, w której udzielono kredytu, lub w drodze innych ustaleń takich jak: górne limity lub – w sytuacjach, gdy nie wystarczają one, by zmniejszyć ryzyko walutowe – ostrzeżenia”.
W katalogu jednoznacznie prokonsumenckich orzeczeń TSUE wyznaczył rygorystyczny standard informacji o ryzyku zaciąganym przez kredytobiorcę-konsumenta. Warto zacytować: „Konkretniej, po pierwsze, kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego w walucie obcej ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Po drugie, przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (por. sprawa C-51/17 OTP Bank Nyrt, pkt. 75; sprawa C-186/16 Andriciuc, pkt 50; sprawa C-126/17 ERSTE Bank Hungary, pkt. 32; sprawa C-38/17 GT v HS, pkt. 34).
W tym kontekście warto zacytować profesora uniwersytetu w Heidelbergu Thomasa Pfeiffera, czołowego europejskiego specjalisty prawa konsumenckiego. Standard wiedzy wymaganej od konsumenta na gruncie dyrektywy 93/13/EWG opisuje on następująco: „Do umiejętności wymaganych od konsumentów należą wiedza o sprawach życia codziennego, podstawowa logika oraz proste liczenie, natomiast nie można od nich oczekiwać wiedzy fachowej i prawnej wykraczającej poza kwestie życia codziennego.” (Neue Juristische Wochenschrift 2011, s. 7) Czy konsument w Polsce lub Europie Środkowej i Wschodniej podlega innym wymogom prawnym niż konsumenci w Niemczech i we Francji?
Na szczęście taka dyskryminująca kategoryzacja klientów jest bezprawna (choć przez wiele lat dokonywano jej na najwyższych piętrach bankowych wieżowców: raport Banku Światowego „Regulation of Foreign Currency Mortgage Loans” 2010, pokazał duże różnice między oferowanymi przez ten sam bank „bezpieczniejszym” kredytem frankowym w Austrii a bardziej ryzykownym na Węgrzech). Orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości UE wytworzyło jednolity standard ochrony konsumenta na gruncie umowy kredytu, obowiązujący w odniesieniu do umów kredytu zawartych w euro (np. Hiszpania), walutach krajowych innych niż euro (np. Rumunia) oraz kredytach walutowych (np. Węgry, Polska), niezależnie od tego czy sprawa dotyczy prawa państwa należącego do strefy euro lub państwa spoza tej strefy (np. sprawy C-415/11 Aziz, C-186/16 Andriciuc; C-70/17 Abanca Corporación Bancaria; C-260/18 Dziubak).
Wbrew prawu Unii Europejskiej i międzynarodowym standardom nadzoru finansowego, dyskusja prowadzona w Polsce nie uwzględnia kwestii kluczowej, a mianowicie zarządzania ryzykiem przez banki („instytucje zaufania publicznego”) udzielające kredyty walutowe setkom tysięcy konsumentów. Jak wyglądało zarządzanie ryzykiem kredytowym rozłożonym na kilka nadchodzących dekad? Jakie środki zabezpieczające podjęły banki z myślą o sobie (swoich akcjonariuszach), swoich klientach, nadzorze finansowym? Czy przedstawiciele banków mogą uczciwie twierdzić, że nie rozumieli zagrożenia dla stabilności finansowej, które wywołała ich polityka kredytowa wobec konsumentów? Już w 2014 r. prestiżowy The Economist (15.11.2014 r.), omawiając interwencję ustawodawczą w sprawie kredytów frankowych na Węgrzech, cytował anonimowego bankiera austriackiego przyznającego z zawodową skromnością, że operacja była się błędem: „Większość klientów nie rozumiała ryzyka, a w niektórych wypadkach nie informowaliśmy ich należycie”.
Nie ukrywam stanowiska, że rozwiązanie problemu kredytów walutowych przyjęte w drodze interwencji ustawodawczej na Węgrzech uważam za najlepsze z możliwych. Mocą przyjętych w 2014 r. regulacji dokonano przewalutowania kredytów walutowych na kredyty w walucie krajowej, pozostawiając co do zasady umowy w mocy prawnej. Na mocy ustawy ułatwiono unieważnienie klauzul pozwalających bankom na jednostronną modyfikację umów kredytu (we wszystkich umowach kredytu, a nie tylko frankowych).
Interwencja ustawodawcza na Węgrzech (w 2014 r.) nastąpiła jednak relatywnie wcześnie, kiedy nadmierne zadłużenie konsumentów z tytułu kredytów zaciąganych w latach 2004-2008 nie było jeszcze tak znaczące. Ograniczyła ona liczbę sporów sądowych i dała pewność prawa. Zyskała akceptację węgierskiego Trybunału Konstytucyjnego i Trybunału Sprawiedliwości UE. Również Europejski Trybunał Praw Człowieka w Strasburgu stwierdził w 2019 r. niedopuszczalność skargi banków prowadzących działalność na Węgrzech przeciwko ustawom dokonującym przewalutowania kredytów (np. Sopron Bank Burgenland przeciw Wegrom; Raiffeisen Bank and Raiffeisen Lizing przeciw Węgrom). Zdaniem Trybunału w Strasburgu ustawodawstwo węgierskie nie naruszyło balansu między ochroną interesu publicznego a prawami banków. Ilość spornych zagadnień powstałych obecnie na tle orzecznictwa polskiego jest kolejnym dowodem mądrości węgierskiego rozwiązania.
Ustawa węgierska może być punktem odniesienia dla polskiej judykatury, a także w dłuższej perspektywie, również ustawodawcy.
Pamiętajmy, że SN otrzymał od TSUE bardzo mocną legitymację do określenia skutków stwierdzenia nieuczciwego charakteru klauzul umowy kredytów walutowych (sprawa C-269/19 Banca B., pkt. 41): „Jeżeli konsument nie wyraził woli utrzymania w mocy nieuczciwych warunków umownych, a unieważnienie umowy narażałoby tego konsumenta na szczególnie szkodliwe konsekwencje, to wysoki poziom ochrony konsumentów, jaki powinien zostać zapewniony zgodnie z dyrektywą 93/13, wymaga, aby dla przywrócenia rzeczywistej równowagi między wzajemnymi prawami i obowiązkami stron umowy sąd krajowy podjął, z pełnym uwzględnieniem prawa krajowego, wszelkie niezbędne środki mające na celu ochronę konsumenta przed szczególnie szkodliwymi konsekwencjami, jakie może wywrzeć unieważnienie danej umowy kredytowej, w szczególności ze względu na natychmiastową wymagalność wierzytelności przysługującej przedsiębiorcy wobec konsumenta.”
Spór o kredyty walutowe, jak wiele innych pytań prawnych, ma wymiar polityczno-prawny, a wręcz tożsamościowy. Narzucana przez probankowe kręgi retoryka sytuuje nas poza Europą, nie tylko w techniczno-prawnym kontekście wymogów UE, lecz również w głębokim wymiarze kilkusetletniej tradycji prawnej. Owocem tej tradycji był m.in. polski kodeks zobowiązań z 1933 r., który jako pierwszy na świecie uregulował zagadnienie wzorca umownego w stosunku zobowiązaniowym.