Dobra wiadomość dla spółek z branży energetycznej czy wodociągowej. Zgodnie z interpretacją Urzędu Zamówień Publicznych nie muszą one organizować przetargów na roboty budowlane już od kwoty 30 tys. euro.
Ubiegłoroczna nowelizacja przepisów o zamówieniach publicznych wprawiła w niemałą konsternację firmy udzielające tzw. zamówień sektorowych. Chodzi o te związane choćby z energetyką, dostawami wody czy transportem kolejowym. Przepisy przewidują dla nich odrębny reżim – sektorowy. Po nowelizacji okazało się jednak, że zgodnie z art. 131a ust. 1a ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) jeśli zamówienia dotyczą infrastruktury krytycznej, to należy do nich stosować jeszcze inne przepisy – o zamówieniach obronnych.
W założeniu nowy przepis miał działać na korzyść zamawiających sektorowych. Procedury dotyczące zamówień wojskowych dają im bowiem większe pole manewru. Ograniczona zostaje chociażby zasada jawności, w przetargu ograniczonym można zaprosić trzech, a nie minimum pięciu wykonawców, łatwiej też unieważnić postępowanie.
Rzeczywiście łatwiej w reżimie obronnym jest udzielać zamówień na dostawy i usługi. Jeśli jednak chodzi o roboty budowlane, to nowe przepisy są zdecydowanie mniej korzystne od dotychczasowych. Wcześniej sektorówka udzielała zamówień na roboty budowlane dopiero po przekroczeniu progu 5,225 mln euro. To oznaczało, że wszystko, co wybudowała do 21,8 mln zł netto, w ogóle nie podpadało pod ustawę p.z.p. Tymczasem przy zamówieniach obronnych próg, od którego należy stosować ustawę przy robotach budowlanych, wynosi 30 tys. euro. Elektrownia uznawana za infrastrukturę krytyczną powinna więc wybrać w procedurach ustawowych wykonawcę nawet małego budynku biurowego.
Opisanie tego problemu przez DGP wywołało konsternację na rynku, zwłaszcza w branży energetycznej. Kilka znaczących kancelarii prawnych napisało jednak opinie interpretujące nowy przepis w sposób pozwalający nie stosować ustawy p.z.p. poniżej kwoty 5,225 mln euro. Niedawno zaś potwierdzającą to opinię prawną wydał Urząd Zamówień Publicznych.
Przede wszystkim wynika z niej, że art. 131a ust. 1a ustawy p.z.p. będzie bardzo rzadko stosowany. A to dlatego, że trzeba go czytać przez pryzmat przepisów unijnych. A zgodnie z nimi regulacje tzw. dyrektywy obronnej 2009/81/WE można stosować wyłącznie przy zamówienia z dziedziny obronności lub z dziedziny bezpieczeństwa. Innymi słowy – nie wystarczy (choć tak wynikałoby literalnie) z polskiego przepisu, że chodzi o infrastrukturę krytyczną. Trzeba jeszcze sprawdzić, czy ta infrastruktura krytyczna ma związek z obronnością lub bezpieczeństwem. Kiedy tak będzie? To już musi ocenić sam zamawiający, gdyż tylko on wie, co stanowi infrastrukturę krytyczną. Decyduje wykaz sporządzany przez dyrektora Rządowego Centrum Bezpieczeństwa, który jest niejawny.
W praktyce stosunkowo rzadko można spotkać zamówienia, które jednocześnie dotyczyłyby infrastruktury krytycznej i miały związek z obronnością lub bezpieczeństwem. Stosunkowo rzadko znajdzie więc zastosowanie art. 131a ust. 1a ustawy p.z.p. A nawet, gdy już znajdzie, to i tak nie oznacza to konieczności organizowania przetargu na roboty budowlane już od kwoty 30 tys. euro. Zdaniem UZP pierwszeństwo ma bowiem w takiej sytuacji próg dotyczący zamówień sektorowych. Zgodnie z art. 133 ustawy p.z.p. jej przepisów nie stosuje się do zamówień sektorowych na roboty budowlane poniżej 5,225 mln euro.
„Jeżeli dane zamówienie na roboty budowlane jest zamówieniem sektorowym i jednocześnie dotyczy infrastruktury krytycznej (spełnia przesłanki z dyrektywy obronnej), to zamawiający do jego udzielenia może zastosować wyłączenie sektorowe dotyczące progów stosowania ustawy (art. 133 ust. 1 ustawy p.z.p). Przemawia za tym nie tylko istota instytucji „wyłączenia ze stosowania ustawy” i brak gradacji wyłączeń oraz brak utraty przez takie zamówienie przymiotu zamówienia sektorowego, ale także wykładnia celowościowa” – można przeczytać w opinii UZP. Reżim obronny jest bowiem co do zasady mniej restrykcyjny od sektorowego.