Opublikowanie na stronach Ministerstwa Pracy i Polityki Społecznej czterech opinii prawnych zamówionych przez rząd w związku z projektowaną nowelizacją systemu ubezpieczeń emerytalnych, pozwala już teraz po pierwszym (rządowym) etapie prac legislacyjnych dokonać wstępnej oceny nie tyle samych proponowanych rozwiązań, co przynajmniej sprawdzić poprawność rozumowania prawniczego, które legło u podstaw tychże opinii.
Reklama

Ponieważ cokolwiek w sprawach systemu emerytalnego postanowi rząd i parlament, musi wyrazić się to w formie ustaw - poprawność legislacji ma tu więc kolosalne znaczenie. Zżymają się na to politycy-nieprawnicy, często także ekonomiści, którzy oczekiwaliby od prawników prostego (czytaj: bezmyślnego) przełożenia na język aktów prawnych decyzji o charakterze ekonomicznym bez oglądania się na uwarunkowania prawne.

No cóż, gorset prawny rzeczywiście nie raz uwiera, ale skoro już w trzecim pokoleniu można nauczyć się – jak mówią - nosić frak, to i u nas kiedyś nadejdzie taki moment, że nauczymy się zarówno szyć ubrania prawne na miarę i z gracją je nosić. Na szczęście europejska tradycja prawna trwa nieco dłużej niż owe trzy pokolenia i zdołała wypracować zarówno czytelny system wartości prawniczych, jak też techniki służące wyrażaniu tychże wartości.

Proponowana ingerencja szczególnie w część kapitałową systemu emerytalnego ma bardzo głęboko charakter, dotyczy praktycznie wszystkich obywateli, a jednocześnie będzie miała daleko idące konsekwencje dla gospodarki w ogóle – zarówno w ujęciu globalnym jak i dla gospodarstw domowych. Podejmując decyzje o tak fundamentalnym znaczeniu wszyscy muszą mieć pewność, że nie mogą one naruszać podstawowych zasad państwa prawa. Ostateczny kształt rozstrzygnięć ustawowych w tej mierze nie może wywoływać w szczególności żadnych wątpliwości konstytucyjnych. Na każdym etapie prac legislacyjnych winno być więc dokładnie sprawdzone, czy proponowane rozwiązania, bądź też ich późniejsze parlamentarne korekty, przechodzą pomyślnie test konstytucyjności.

Byłoby optymalne, aby podpis Prezydenta pod ustawą poprzedzony został wyrokiem Trybunału Konstytucyjnego w trybie tzw. postępowania prewencyjnego – błędy tutaj popełnione mogą bowiem sprowadzić gigantyczne szkody o charakterze majątkowym i społecznym. Nietrudno tu także o fałszywe kroki o nieodwracalnych skutkach.

Reklama

Śledząc uważnie wypowiedzi w debacie publicznej na ten temat, mam niejednokrotnie wrażenie, że nie wszyscy uczestniczący tej debaty mają pełną świadomość powagi sytuacji i brzemienności skutków decyzji dotyczących zmian w systemie emerytalny. Uderza przede wszystkim wycinkowość zainteresować w tej debacie – niektórzy chcieliby bronić tylko finansów publicznych, albo tylko interesów spółek giełdowych, inni zainteresowani są wyłącznie poziomem emerytur dziś, ale już nie jutro, bagatelizując problemy społeczeństwa i państwa za lat dwadzieścia czy trzydzieści.

Pierwsze decyzje dot. OFE podejmowano w sierpniu 1997 r., już na gruncie uchwalonej dopiero co Konstytucji, ze świadomością, że pierwsze widoczne skutki tej reformy pojawią się dopiero po piętnastu latach. Stąd wyłączenie z systemu OFE osób urodzonych przed rokiem 1948. Czyżby chodziło tu o wyłączenie możliwości rzeczywistego zweryfikowania działania obydwu filarów systemu emerytalnego?

Prawo i proces legislacyjny są zawsze jawne

Na początku zauważmy, że w państwie prawa można przed obywatelami ukryć wiele, ale na pewno nie można ukryć samego prawa. Można utajnić np. zbiór danych o obywatelach, ale nie można schować pod korcem ustaw regulujących zbieranie tychże informacji.

Jeśli nie można przed obywatelami ukrywać prawa - a jest to prawda znana u nas przynajmniej od 1505 roku ( konstytucja Nihil novi) - to tym samym nie można ukryć poszczególnych faz postępowania legislacyjnego. Nie ma w polskim parlamencie niejawnych posiedzeń komisji i podkomisji obradujących nad projektami ustaw i nie może być żadnych tajnych opinii prawnych, którymi posługują się posłowie i legislatorzy. W naturalny sposób odnosi się to do całego procesu legislacyjnego - kończy się on dopiero z chwilą opublikowania aktu prawnego w odpowiednim miejscu – zwykle w Dzienniku Ustaw. W demokratycznym państwie prawnym (art. 2 Konstytucji) obywatele mają prawo wiedzieć jakimi przesłankami kierowano się przy poszczególnych rozstrzygnięciach i czy przypadkiem nie popełniono tu błędów, które możliwe były zawczasu do uniknięcia. Stąd współcześnie przywiązuje się tak wielką wagę do transparentności technologii legislacyjnych, zasad lobbingu, a także udziału obywateli i ich organizacji w procesie ustawodawczym. Trud uciążliwego na pierwszy rzut oka, mozolnego dochodzenia do optymalnych decyzji z poszanowaniem konstytucyjnej zasady dialogu społecznego (Preambuła do Konstytucji z 2 kwietnia 1997 r.) opłaca się bowiem stokrotnie - nie tylko samym obywatelom, ale też władzy, która ma obywatelom służyć (minister z łac. to sługa).

Choć zwracałem wcześniej wielokrotnie uwagę przy różnych okazjach na powinność przejrzystości pracy w każdym momencie procesu legislacyjnego, to trzeba było ostatnio aż orzeczenia Trybunału Konstytucyjnego, by wyjaśnić wszem i wobec, że opinie prawne będące podstawą podejmowania decyzji w każdej fazie tworzenia prawa nie mogą pozostawać tajne. Swoją drogą Kancelaria Prezydenta (bo o niej tu mowa) mimo głośnego już orzeczenia TK nadal skrywa niektóre opinie prawne dot. OFE sprzed trzech lat, choć całe miasto huczy od dawna o tym kto je napisał i co z nich można wyczytać…

Gwoli prawdzie trzeba odnotować, że ani nasz parlament ani rząd nie mają podobnego grzechu na swoim sumieniu i szczęśliwie już dziś możemy prześledzić niektóre meandry myśli prawniczej, prowadzącej do powstania projektu rządowego w znanym nam kształcie zmian w OFE.

Czy na pewno rząd to Sejm?

Mamy więc cztery opinie noszące daty od 12 do 15 listopada br., czyli złożone w przeddzień przyjęcia ich formalnie przez Radę Ministrów (19 listopada). Odwołując się do przywołanych opinii, będę posługiwał się kolejnością ich umieszczenia na stronach MPiPS, oznaczając je kolejnymi cyframi (1, 2, 3 i 4). Pierwsza sporządzona została przez Elżbietę Chojną-Duch – profesor prawa finansowego, b. wiceministra finansów, aktualną członkinię Rady Polityki Pieniężnej, druga i trzecia - przez Marka Wierzbowskiego, profesora prawa administracyjnego wraz z dwoma współpracownikami swojej kancelarii prawnej, a czwarta - przez doc. dra Ryszarda Piotrowskiego, starszego wykładowcę w katedrze prawa konstytucyjnego.

Zacznę od końca. Autor opinii nr 4 ujawnił swój stosunek nie tyle do samych propozycji rządowych, co okazał się zaciekłym wrogiem elementu kapitałowego w systemie emerytalnym w ogóle. Stawia w niej tezę o niekonstytucyjności pierwotnego rozwiązania ustawowego dot. OFE – przyjętego jeszcze za rządu Włodzimierza Cimoszewicza i Jerzego Hausnera. Teza to co najmniej ryzykowna, w sytuacji, kiedy Trybunał Konstytucyjny dwukrotnie już badał niektóre aspekty funkcjonowania OFE (ubruttowienie wynagrodzeń oraz obniżenie odsetek od spóźnionych transferów z ZUS do OFE), nie dostrzegając niekonstytucyjności w odnośnych przepisach. Uzasadnienia obydwu tych orzeczeń nie zawierają też żadnych takich stwierdzeń, które uzasadniałyby w jakimkolwiek stopniu, że Trybunał byłby skłonny podejrzewać niekonstytucyjność całości systemu OFE, wypowiadając na marginesie głównej linii rozstrzygnięcia jakieś niewiążące, ale ważne spostrzeżenia (obiter dicta), mające znaczenie dla spraw rozpoznawanych w przyszłości.



Autor opinii nr 4 nie jest ekonomistą, ale mimo to wdał się w rozważania na temat ekonomicznych aspektów systemu ubezpieczeń, wypowiadając na dodatek wiele zdumiewających tez zaczerpniętych głównie z historii myśli politycznej. Możemy spokojnie odłożyć tę opinię na bok, z racji przekroczenia granic kompetencji do wypowiadania się na tematy spoza swej nawet szeroko pojętej dyscypliny. Wychodzenie poza granice kompetencji zawsze prowadzi tam gdzie może prowadzić: na manowce. Nie trudno tu o przykłady z ostatnich dni kompromitujących się profesorów, wypowiadających się na tematy spoza granic swych specjalności. Jeśli opinia nr 4 jest ważna, to tylko jako materiał dydaktyczny (case) dla zajęć na aplikacji adwokackiej czy radcowskiej – w celu pokazania granic profesjonalizmu i skutków jego niefrasobliwego przekraczania.

Co szczególnie uderza w tej opinii w odbiorze przez byłego sędziego konstytucyjnego? Odwołuje się ona do wielu orzeczeń TK, ale tylko tych, które nie zostały wydane w sprawach dot. OFE, albo z zakresu ubezpieczeń społecznych, ale z czasów kiedy OFE nie funkcjonowały, czyli sprzed 1 stycznia 1999 r. - całkowicie natomiast przemilcza te dwa dotyczące wprost OFE. Taką „metodę badawczą” prof. Petrażycki, przedwojenny profesor UW, nazywał teorią skaczącą (po faktach wygodnych dla głoszących teorię).

Autor przywołuje między innymi zasadę racjonalnego ustawodawcy i z jej wyżyn rozprawia się z ustawodawcą (czyli z Sejmem i Senatem) z sierpnia 1997 r., gromiąc parlament za nieracjonalność, a komplementując obecny rząd poprzez przypisanie mu cech „racjonalnego ustawodawcy”, a to dlatego, że stara się poprzez kolejne ograniczenia w systemie OFE zmniejszyć niekonstytucyjność pierwotnej całkowitej niekonstytucyjności.

Wprawdzie trudno jakikolwiek rząd wpisać do kategorii „racjonalnego ustawodawcy”, ale z pewnością autor tej koncepcji ma szanse przejść do historii konstytucjonalizmu jako twórca pojęcia „racjonalny rząd”.

Kto jest właścicielem majątku OFE?

Na szczęście pozostałe trzy opinie mieszczą się w granicach formalnych przynajmniej kompetencji. Ale czy one w czymś pomogą rządowi, choć taki był ich wyraźny zamysł?

Weźmy opinię nr 2. Czytamy w niej (s. 3-4): „Wskazać należy, że OFE zostały wykreowane w celu gromadzenia i lokowania środków przeznaczonych na wypłatę emerytur, stając się tym samym, mimo swego „prywatnoprawnego” charakteru, jednocześnie częścią systemu emerytalnego – jednym z jego filarów.” Nic dodać, nic ująć. W dalszej części opinii znalazło się odwołanie do książki I. Jędrasik-Jankowskiej (s. 5), gdzie wskazuje się, że „w ujęciu ustawy otwarty fundusz emerytalny jest wyposażoną w osobowość prawną i powołaną na czas nieograniczony wyodrębnioną masą majątkową powstałą ze składek członków funduszu, gromadzącą i inwestującą środki pieniężne z przeznaczeniem na wypłaty dla członków po osiągnięciu poprzez nich wieku emerytalnego.”

Zapamiętajmy to: masa majątkowa powstała ze składek członków funduszu. Będzie to brzmiało bardzo ciekawie z tezami opinii nr 1., o której niżej.

Tamże, czyli póki co w opinii nr 2 (s. 7), jej autor stawia przysłowiową kropkę nad i: „Właścicielem składek jest – jak wskazano wyżej jako wyodrębniona masa majątkowa – OFE posiadający osobowość prawną.” Czyli osoba prawna, która stała się właścicielem masy majątkowej powstałej ze składek członkowskich. Absolutna zgoda. W sensie cywilistycznym nie może być inaczej - autor tej opinii wprawdzie nie jest cywilistą, lecz administratywistą, ale przecież każdy prawnik wie, że właścicielem takiej masy majątkowej, za której operatywny obrót i jego wyniki, a nie tylko zarządzanie ponosi pełne ryzyko, jest nie kto inny, tylko sam fundusz.

Jest wręcz nie do pomyślenia, by własność przysługiwała jednemu podmiotowi (w tym wypadku Skarbowi Państwa), a ryzyko prawne i gospodarcze obciążało inne podmioty na podstawie umowy pomiędzy tymi innymi podmiotami. Ani ZUS-u ani Skarbu Państwa nie wiążą ani z OFE/PTE, ani z ubezpieczonym żadne umowy – gdy tymczasem taka umowa zawierana jest właśnie wyłącznie pomiędzy OFE/PTE i ubezpieczonymi jako osobami prywatnymi. W tej sytuacji jeden podmiot (ZUS/Skarb Państwa) miałby same korzyści, a na kim innym spoczywałoby ryzyko strat. Starożytni nazwaliby taki układ rzeczy „lwią spółką” i uznaliby ją za niedopuszczalną.



Nie dochowując terminowości transferu składek, a jest to nagminne, przy obniżonych ustawowo odsetkach, ZUS kredytuje w ten sposób swoje inne zobowiązania, pobierając na dodatek owe 0,8 proc. od transferowanej składki.

W tym miejscu czytelnik będzie przecierał ze zdumienia oczy. Jak to – od trzech lat rząd nam wmawia, że składki płynące do OFE są publiczne, bo zbierane przymusowo, a tu zamówiona za rządowe pieniądze ekspertyza wykazuje, że ta masa pochodzi ze składek samych członków OFE, czyli ubezpieczonych i stanowi własność OFE? OFE są osobami prywatnoprawnymi, nie wymienia ich w spisie jednostek finansów publicznych żadna ustawa, na czele z ustawą o finansach publicznych.

Radość obrońców elementu kapitałowego w naszym systemie emerytowanym byłaby jednak przedwczesna, bowiem nieco dalej (s. 6), autor opinii nr 2 kwestionuje, by ubezpieczonego składkowicza łączył z OFE stosunek umowny w rozumieniu art. 353 KC, a to z uwagi na brak tu elementu wolicjonalnego – „przystąpienie do OFE nie jest samodzielną decyzją, będącą wyrazem autonomii woli, ale dokonaniem wyboru pomiędzy wylosowaniem funduszu, a samodzielnym wybraniem pomiędzy kilkoma funduszami”.

Coś na rzeczy jest, ale przeoczona w tej analizie została niemała grupa urodzonych pomiędzy rokiem 48 a 68, ponieważ akurat ta grupa wiekowa mogła się zdeklarować nie tylko w ramach powyższej alternatywy, ale przede wszystkim co do tego, czy chce w ogóle być w OFE czy w ZUS. Podstawą stosunku zobowiązaniowego pomiędzy OFE a składkowiczem tej kategorii jest zatem umowa, a jeśli tak, to nie sposób uznać, że stosunki w przypadku pozostałych grup mają jakiś inny „nieumowny” charakter, skoro co do istotnych postanowień nie różnią się niczym.

Ponadto, według samej ustawy podstawą tych stosunków są indywidualne umowy, a to chyba powinno być rozstrzygające. Przypomnijmy, że ubezpieczenia komunikacyjne są też „małowolitywne”, bo przymusowe, a u podstaw każdego ubezpieczenia musi stać umowa.

Opinia nr 2 odmawia członkom OFE prawa własności składek, powołując się na najczęściej ostatnio cytowane orzeczenie Sądu Najwyższego z dnia 4 czerwca 2008 r., w którym stwierdzono, że składka emerytalna posiada publicznoprawny charakter, który zachowuje nadal po przekazaniu przez Zakład (ZUS) jej części do funduszu.

Na tym jednym zdaniu – jak widzę to od kilku miesięcy - niejako wisi cała filozofia tzw. reformy OFE. Powtarzane jest ono jak mantra przez wszystkich protagonistów likwidacji OFE, a przynajmniej zwolenników znacznego ograniczenia elementu kapitałowego w systemie emerytalnym. Trzeba jednak zauważyć, że Sąd Najwyższy powołując się na literaturę przedmiotu w tym punkcie nie wymienia źródła tej myśli. Cytuje, ale nie wskazuje źródła. Widocznie miał ku temu jakieś powody.

Trzeba czytać ustawy – czasami się zmieniają

Zdarza się, że autorzy zmieniają poglądy, ale tu mamy do czynienia ze zmianą szczególną, bowiem już po tym orzeczeniu SN doszło do istotnej zmiany w stanie prawnym.

Obowiązująca od 1 stycznia 2010 r. nowa ustawa o finansach publicznych definiuje bowiem środki publiczne inaczej już niż poprzednia. Do nich należą teraz, tak jak dawniej, dochody publiczne w postaci danin publicznych takich jak między innymi składki i inne świadczenia pieniężne, ale od 1 stycznia 2010 r. ponoszone tylko na rzecz państwowych funduszy celowych. Do 1 stycznia 2010 r. mowa była o funduszach celowych w ogóle, więc może i mogła komuś do głowy przyjść taka myśl, że w prywatnoprawnym funduszu może znajdować się własność Skarbu Państwa, ale w poważnej literaturze przedmiotu jednoznacznie zaliczano do dochodów publicznych składki na ubezpieczenie społeczne „tylko w takim zakresie, w jakim ubezpieczenia te są finansowane z budżetu państwa, bądź z państwowych funduszy celowych” (patrz: B. Brzeziński, T. Dębowska-Romanowska, M. Kalinowski, W Wójtowicz, Prawo finansowe, 3. Wydanie, Warszawa 2000, s. 195). Pozycja ta ukazała się w 2000 r., a zatem po wejściu w życie systemu OFE.

Przecież to proste i logiczne – jeśli Skarb Państwa finansuje za kogoś składkę na ubezpieczenie społeczne z budżetu, bądź z państwowego funduszu celowego, nie ściągając jej z indywidualnego wynagrodzenia tego kogoś, to taki dochód jest dochodem publicznym, ale do prywatnoprawnego OFE trafiają tylko składki z wynagrodzeń, czyli z mienia prywatnego. Prywatne do prywatnego, za pośrednictwem co prawda ZUS (operatora), ale nie z FUS (Fundusz Ubezpieczeń Społecznych). Dodajmy już teraz, że za to proste pośrednictwo pomiędzy prywatną kieszenią pracownika, a prywatnym OFE, ZUS pobiera 0,8 proc. składki. Ma to swoje prawnokonstytucyjne konsekwencje – o czym będzie jeszcze niżej.

Po to właśnie racjonalny ustawodawca dodał w ustawie z 27 sierpnia 2009 r., na wszelki wypadek to małe słowo „państwowe”, by kwestię własności składek na OFE przesądzić ostatecznie i aby sędziowie nie zaliczali od tego momentu tych składek do środków publicznych.



Jedno słowo ustawodawcy i całe biblioteki idą na makulaturę – tak uczono mnie na studiach. Dziś wszystko jest w internecie, łącznie z ustawami i wszelkimi orzeczeniami. Na makulaturę wyrzucić się tego już nie da i całe szczęście, bo teraz możemy dokładnie prześledzić cały proces legislacyjny bez odwiedzania biblioteki sejmowej i precyzyjnie ustalić kto, kiedy i jaką poprawkę w parlamencie zgłaszał. Zachęcam do poszukiwań, są bardzo pouczające, ale jeszcze lepiej czytać po prostu obowiązujące ustawy samodzielnie i nie opierać się na starszych orzeczeniach sądowych, bo mogą być – tak jak w tym przypadku – całkowicie zdezaktualizowane.

A zatem jest tak, że składki przekierowywane do OFE nie są publiczne, bo OFE nie są państwowymi funduszami celowymi. Nie wiem czy można to jeszcze prościej wyłożyć - pewnie tak, ale osobiście nie mam pretensji do autorów opinii nr 2 (bo jest ich dwóch), że nie doczytali aktualnej ustawy o finansach publicznych. To się zdarza najlepszym adwokatom, a nawet sędziom. Na przykład już w styczniu br. jeden ze składów SN zacytował in extenso przytaczane zdanie z orzeczenia z 8 kwietnia 2009 r., też nie dostrzegając zmiany w stanie prawnym, choć na tym poziomie takie przeoczenia naprawdę nie powinny się zdarzać (wyrok SN z dnia 24 stycznia 2013 r., V CSK 63/2012). No cóż, wszyscy są zapracowani – w kancelariach, w sądach, w uczelniach, w redakcjach.

Mam jednak pretensję o to, że podpisujący opinię nr 2 stwierdzają w jednym miejscu, że składki w OFE są własnością OFE (początek s. 7), a na końcu tej samej strony piszą: (…) mimo tego, że tworzą masę majątkową OFE, niezmienny pozostaje ich publicznoprawny charakter.

W konkluzji tego wywodu przeczytamy: Jako podmiot prawa prywatnego OFE są właścicielami masy majątkowej składającej się ze składek, a jednocześnie pozbawienie ich własności w wyniku przesunięcia obligacji do ZUS nie będzie traktowane jako pozbawienie własności. Czy mamy coś z tego zrozumieć?

Opinia nr 2 nie uwzględniła aktualnej treści ustawy o finansach publicznych (art. 5 ust. 2 pkt 1), ani cytowanej literatury przedmiotu (jej autor nie jest specjalistą prawa finansowego, ani konstytucyjnego) i co gorsze - nie zadbała o usunięcie wewnętrznej sprzeczności w swojej treści, definiując w jednym miejscu składki OFE jako źródło masy majątkowej, stanowiącej własność samych OFE, a w drugim zaliczając ową masę majątkową do mienia publicznoprawnego. Mam wrażenie, że chciało się tu dać Panu Bogu świeczkę (tradycja prawa cywilnego) i diabłu ogarek (chciwość fiskusa).

Czyżby miała w ten sposób powstać jakaś współwłasność w częściach idealnych? Może tak jak w małżeństwie? A co po rozwodzie? Będziemy badali kto się przyczynił i w jakim procencie do powstania tej masy?

Na coś trzeba się zdecydować

Całkowitym kuriozum jest opinia nr 1. Tu ręce po prostu opadają. Okazuje się, że to co proponuje rząd, to zmiany daleko idące, nie powodujące jednak fundamentalnych przeobrażeń tego systemu (s. 3). Bagatela - rząd chce umorzyć swoje obligacje na kwotę 150 mld zł, to jest należność równą połowie rocznego budżetu, ale to nie są zmiany fundamentalne…
Zatrzymajmy się nad kilkoma tylko fragmentami tej opinii: „Z faktu zatem, że OFE dysponuje środkami, nie wynika ich „prywatna własność” w sensie cywilistycznym.” (s. 5)

Autorzy opinii nr 1 i nr 2 nie uzgodnili w tym miejscu swoich poglądów. Nie musieli. To nie była praca zespołowa, ale rząd powinien na coś się zdecydować i rzecz ostatecznie wyjaśnić przed uchwaleniem projektu. W przeciwnym wypadku będzie to rodzić (i już rodzi) niekończące się komplikacje.

Opinia nr 1 dostrzega, że „składki płacone są do funduszu, które stanowią jego aktywa, z pominięciem ZUS jako płatnika” (s.7) i w związku z tym postuluje: „Należałoby więc jasno określić, iż OFE to zasób publicznych środków pieniężnych. PTE zarządza nimi z woli i w imieniu Skarbu Państwa, zaś członkowie OFE dysponują prawem do świadczenia emerytalnego.” (s. 8)

Należałoby zrobić tak w przyszłości, pisze autorka, a zatem dziś tak nie jest – bo istotnie nie jest. OFE nie działają póki co w imieniu Skarbu Państwa i z jego woli – choć autorka opinii nr 1 bardzo by tego chciała. A zatem w czyim imieniu OFE działają? Działają na podstawie ustawy i w ramach umowy z członkiem, a więc w imieniu swoich członków.



Kluczowy dla odczytania głównej idei tej opinii jest - moim zdaniem – następujący jej passus:
„Nie ulega wątpliwości, że prawa przysługujące OFE w stosunku do aktywów, które podlegają obowiązkowi „przekazania”, mają inny szczególny, publiczno-prawny charakter i nie są związanymi z własnością „wypracowanych” aktywów przez OFE/PTE. Ponadto składka została przekazana do OFE w formie swego rodzaju dotacji (darowizny), czyli nieodpłatnie, a nie w drodze zakupu (ale nie jest w sensie prawnym żadną z tych form).”

Chyba nie można powiedzieć, że nie ma wątpliwości, skoro się jednocześnie postuluje doprecyzujące zmiany na przyszłość, tak żeby nikt nie miał już nigdy wątpliwości, że należą do Skarbu Państwa. Chyba wątpliwości nadal się utrzymują, skoro w opinii nr 2 stoi wyraźnie, że aktywa OFE są własnością OFE.

Nieprawdziwa jest teza, że aktywa PTE/OFE nie są przez nie wypracowane – w pewnej części są, a dokładnie chodzi tu teraz o około 100 mld złotych, bo tyle PTE zarobiły dla OFE przez kilkanaście już lat na rynku, dokładając do sumy aktywów to, co w formie składek wypracowali wcześniej pracownicy. I o to właśnie szło, by składki członkowskie pobierane z ubruttowionego (ale tylko w chwili początkowej) wynagrodzenia pracowniczego mogły być powiększane poprzez inwestycje rynkowe. I tak się stało. Czy coś tu wypracował ZUS, albo Skarb Państwa?..

Dopóki kwoty przekazywane do OFE były stosunkowo małe i nie tworzyły poważniejszego kapitału w formie aktywów OFE, to żaden kolejny rząd po 2001 r. po nie sięgał.

Czy chciwość może być twórcza?

Systematyczne oszczędzanie ma ten jednakowoż skutek, że to, co na początku jest małe, po pewnym czasie robi się duże, a nawet bardzo duże. I wtedy rodzi zazdrość u tych, którzy nie oszczędzali. A rząd nie oszczędzał. Była i obniżka podatków z PIT i obniżka składki emerytalnej i wzrost administracji w ciągu ostatnich kilku lat o 20 proc., niesamowity rozrost policji i służb specjalnych, też co najmniej o 20 proc. - mimo, że Polaków ubywa a przestępczość jednak systematycznie maleje. A przede wszystkim niesamowity wzrost wynagrodzeń w sektorze publicznym do poziomu o 1/3 większego niż przeciętne wynagrodzenie w sektorze prywatnym, co jest aberracją. Nie wspomnę o „becikowym”, braku reform emerytur służb mundurowych, po co prokuratorom stan spoczynku, a nawet sędziom; młodzi sędziowie kilka lat temu sami chcieli jego zniesienia. Sam byłem blisko dwadzieścia lat sędzią i nie widzę w sędziowskim stanie spoczynku żadnego elementu solidarności ze społeczeństwem. A przecież to zasada konstytucyjna i to z preambuły... Wydawałoby się, że z zasadą dziel i rządź wzięliśmy rozbrat już jakiś czas temu. Czy nie dlatego też grupa zawodowa sędziowsko-prokuratorska postrzegana jest jako wyjątkowo uprzywilejowana. Czy ona może zrozumieć w pełni problemy normalnych zjadaczy chleba?

Dobrze, że autorka opinii nr 1 autorytatywnie w oparciu o swój nota bene podręcznik prawa finansowego stwierdza ostatecznie, że ta swego rodzaju dotacja (darowizna) w postaci transferu z ZUS do OFE to ani jedno ani drugie w sensie prawnym. To jasne – dotacje mogą być tylko z podatków i innych dochodów, ale nie ze składek członkowskich. Dotacje ze składek do składek? Dotacja nie może być regularna, tylko wyjątkowa i przejściowa – jak stoi w tymże podręczniku. A składki do OFE płyną nieprzerwanym strumieniem i każdego miesiąca już czternaście lat.

A darowizna to – jak pisze autorka opinii nr 1 - bezpłatne świadczenie kosztem swojego majątku. Składka na OFE nie przechodzi przez FUS, tylko przez ZUS, który zabiera je wprost ze wspólnej kieszeni pracodawców i pracowników i kieruje do OFE nie dokładając ani złotówki. Innymi słowy - tych kwot ZUS nie wyprowadza, ze swego majątku, ale oddzielając je z ogólnej składki płynącej z zakładów pracy jako płatników, transferuje dalej do OFE, za co pobiera 0,8 proc. składki – o czym żadna z opinii przezornie nie wspomina. Nie sądzę, że przez przypadek. Ponieważ jest to kwestia wstydliwa dla zwolenników tezy o publicznym charakterze środków w OFE, bo jak to? – za ten transfer quasi-podatków pobiera się jeszcze opłatę?

I to by było na tyle

Nie poruszam tutaj żadnych wątków konstytucyjnych, zwracam jedynie uwagę na podstawowe błędy i nielogiczności w rozumowaniu autorów cytowanych opinii – wystarczające moim zdaniem do negatywnej oceny ich wartości.

Zapewniam jednak, że w Trybunale przed wyrokiem dokładnie studiować się będzie całą literaturę przedmiotu, wszystkie akty prawne i orzeczenia sądowe związane z ta problematyką, całość aktów normatywnych prawa europejskiego, w tym stanowisko Eurostatu co do charakteru prawnego OFE i składek przekazywanych do OFE.

Niektórzy mówią już dziś, a co tam Trybunał… będzie sobie badał naszą reformę przez wiele miesięcy, a tymczasem zajdą fakty dokonane. To bardzo niebezpieczne rozumowanie. Po pierwsze głupie i cyniczne. Gdyby się okazało, że uchwalone zmiany byłyby niekonstytucyjne, to skoro teraz przejęcie obligacji polegać ma tylko na ich przeksięgowaniu, droga odwrotne jest nie mniej łatwa. Komputery szybko wszystko ponownie przeliczą…

Wydaje się na pierwszy rzut oka, że pytaniem centralnym dla zmian w OFE jest ustalenie do kogo należą aktywa OFE i z jakiego biorą się źródła. Czyją są własnością – i to zarówno w sensie cywilistycznym (węższym), jak i konstytucyjnym (szerszym). To pytanie b. ważne, ale nie dajmy się zwieść pokusie takiego rozumowania, że jeśli coś jest publiczne, to władza może z tym robić, co się jej żywnie podoba. Tak nie jest.

W naszym systemie podstawą gospodarki jest co prawda własność prywatna (art. 20 Konstytucji), ale nie oznacza to, że kiedy wchodzimy do sejfu z napisem środki publiczne, to hulaj dusza, piekła nie ma. Tu dopiero muszą obowiązywać jeszcze ostrzejsze rygory. Właściciel mienia prywatnego zawsze sobie wcześniej czy później wyegzekwuje swoje prawa. Tak jak zrobili to w kilka lat po wojnie zachodni właściciele znacjonalizowanych fabryk. Już zapomnieliśmy o tej lekcji, choć kłopoty z reprywatyzacją mienia obywateli polskich ciągną się do dzisiaj i nie widać ich końca?

Sytuacja obywatela, który tylko pośrednio może oddziaływać na sferę publiczną i tym samym na finanse publiczne, jest zdecydowanie trudniejsza. Nie ma więc w tej przestrzeni mowy o takiej interpretacji prawa, które ograniczałoby prawa zobowiązanego. Zobowiązań podatkowych nie można interpretować rozszerzająco, a przymusowe zobowiązania składkowe to już można?.. W systemie pracy niewolniczej ( w PRL nie wolno było wyjechać za granicę bez zgody władzy) pan jest właścicielem efektów pracy niewolnika, którym do niedawna był w Polsce także chłop pańszczyźniany. W państwie prawa każda złotówka podatku, każda złotówka przymusowej składki, jest ograniczeniem prawa do wynagrodzenia, przy czym podatki płacimy od wszystkiego, ale składki na emeryturę tylko od wynagrodzeń i dochodów zbliżonych istotowo do wynagrodzeń. A praca znajduje się pod ochroną Rzeczypospolitej Polskiej.

Odnosi się to w równym stopniu do warunków wykonywania pracy (art. 24). Podstawowym warunkiem wykonywania pracy jest także płaca.

Nie sadzę, cytując ten artykuł Konstytucji, by trzeba było w przyszłości wyciągać aż to działo. Zachowanie elementarnej poprawności rozumowania w przestrzeni prawa cywilnego, ubezpieczeń społecznych i prawa finansów publicznych wystarczy bowiem całkowicie, by dokonać jasnej i precyzyjnej definicji aktywów OFE.

Chcę tylko zwrócić uwagę, że przesunięcie dyskusji na ten temat do sfery publicznej może prowadzić do konsekwencji, których amatorzy wycieczki w tę stronę najmniej mogliby się spodziewać.

Można co najwyżej przy tej okazji niepotrzebnie zdradzić relikty rozumowania paternalistycznego charakterystycznego dla „władzy ludowej” z poprzedniego okresu, kiedy to władza zawsze lepiej wiedziała co jest dobre dla obywatela.