Aby spór przetargowy trafił do rozpoznania przez Krajową Izbę Odwoławczą, wykonawca musi wykazać, że „ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów”. Wynika to z art. 179 ust. 1 ustawy – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2017 r. poz. 1579 ze zm.).

Posiadanie interesu, o którym mowa w tym przepisie, oznacza tak naprawdę szanse na zdobycie zamówienia. Jeśli więc wykonawca, który zajął w przetargu czwarte miejsce, chce złożyć odwołanie, to musi postawić w nim zarzuty kwestionujące poprawność trzech pierwszych ofert. Tylko bowiem jeśli to one zostaną odrzucone, będzie miał szansę zdobyć zamówienie.

źródło: Dziennik Gazeta Prawna

Co jednak w sytuacji, gdy przedsiębiorca popełnił jakieś błędy, przyznaje się do nich i nie kwestionuje odrzucenia swej oferty, ale jednocześnie ma dowody na to, że jego konkurent też nie spełnił wszystkich warunków bądź też przetarg po prostu został ustawiony? KIO od wielu lat stoi na stanowisku, że nie może wówczas rozpoznać zarzutów, bo wykonawca składający odwołanie nie ma już interesu w uzyskaniu zamówienia. Nawet jeśli wygra sprawę przed KIO, to i tak nie zdobędzie kontraktu.

Z takim podejściem nie zgadza się część prawników.

– KIO sprawuje kontrolę, czy postępowanie jest prowadzone zgodnie z przepisami oraz czy zamówienie jest udzielane wykonawcy wybranemu zgodnie z prawem. Dlatego też nie powinna zawężać sposobu rozumienia interesu do wniesienia odwołania, pomijając swoją rolę jako kluczowego strażnika legalności wydatkowania środków publicznych w systemie zamówień publicznych – zauważa Dariusz Ziembiński, radca prawny z kancelarii Dariusz Ziembiński & Partnerzy.

Niewielka zmiana

W ubiegłym roku pojawiła się szansa na szersze rozumienie interesu wykonawcy. Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej, w odpowiedzi na wniosek prejudycjalny KIO, uznał, że interes ten może się wiązać także z hipotetycznym wszczęciem nowego postępowania (sprawa C-131/16). Nawet wykonawca, który nie jest w stanie wygrać przetargu, może skutecznie podnosić zarzuty prowadzące do jego unieważnienia. Z dużym prawdopodobieństwem można bowiem zakładać, że zamówienie zostanie udzielone w nowym postępowaniu, w którym znów odwołująca się firma będzie mogła wystartować.

Krajowa Izba Odwoławcza uważa jednak, że interes może mieć wyłącznie przedsiębiorca, który wciąż ma status wykonawcy w przetargu. Orzeczenie TSUE, jej zdaniem, dotyczy jedynie sytuacji, gdy firma jednocześnie składa odwołanie, w którym podważa zwycięską ofertę i broni swojej.

– Stanowisko TSUE, który wskazał, że dopuszczalne jest wniesienie środka ochrony prawnej przez wykonawcę, który skarży czynność odrzucenia jego oferty i jednocześnie wybór najkorzystniejszej oferty, nawet jeśli jego dalszym skutkiem odwołania może być unieważnienie postępowania, wywarło wpływ na dokonywaną w orzecznictwie KIO i sądów okręgowych wykładnię art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p. Podkreślenia wymaga jednak, że w dalszym ciągu przeważający jest pogląd, że nie jest dopuszczalne rozpoznanie odwołania wniesionego przez podmiot, który nie ubiega się już o dane zamówienie i wnosi odwołanie jedynie przeciw wyborowi najkorzystniejszej oferty – tłumaczy Magdalena Grabarczyk, rzecznik prasowy KIO.

Przegrany bez szans

Przywołane stanowisko KIO wyraziła m.in. w wyroku o sygn. akt KIO 2145/17 oraz w niedawnym orzeczeniu o sygn. akt KIO 1609/18.

– Przyznaję, że nie rozumiem tego podejścia i dla mnie może ono prowadzić do akceptowania zachowań ewidentnie sprzecznych z podstawowymi zasadami, w tym równym traktowaniem. Wykonawca, który rzeczywiście popełnił błędy, musi się bowiem godzić z tym, że jego konkurent, który popełnił takie same błędy, a być może nawet i większe, zdobędzie zamówienie tylko dlatego, że zbyt wąsko – i moim zdaniem sprzecznie z przepisami unijnymi – rozumiemy pojęcie interesu uzyskania zamówienia – ocenia dr Wojciech Hartung z kancelarii Domański Zakrzewski Palinka.

Jego zdaniem należy rozróżnić sytuację, gdy dany przedsiębiorca nie przejawia zainteresowania zamówieniem, od tej, gdy na skutek popełnionych błędów zostaje wykluczony z postępowania. W tej drugiej wciąż chce uzyskać zamówienie, a formułowane przez niego zarzuty powinny zostać rozpoznane przez KIO.

Podobnie uważa dr Paweł Nowicki, wykładowca na Uniwersytecie Mikołaja Kopernika w Toruniu i radca prawny w kancelarii Prof. Marek Wierzbowski i Partnerzy.

– Interpretując art. 179 ust. 1 ustawy p.z.p., zapomina się, że przepis ten przyznaje prawo do odwołania nie tylko temu, kto wciąż ma interes w uzyskaniu zamówienia, ale także temu, kto miał go w przeszłości. Jeśli przedsiębiorca brał aktywny udział w przetargu, złożył ofertę, to należy go uznać za wykonawcę, który miał interes w uzyskaniu zamówienia. Chodzi zatem również o wykonawców, którzy mieli ten interes, choć już go utracili – zwraca uwagę prawnik.

– Można też wesprzeć się samą definicją wykonawcy. Przepisy gwarantują oferentowi ten status aż do momentu podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego. Innymi słowy oferent nie traci automatycznie statusu wykonawcy, gdy został wykluczony z udziału w postępowaniu lub gdy jego oferta została odrzucona. To przecież dopiero moment podpisania umowy zamyka wszelkie możliwości zmiany wyniku postępowania – dodaje Dariusz Ziembiński.

Efektywna kontrola

W swym orzecznictwie KIO podkreśla, że środki ochrony prawnej nie służą kontroli zamówień publicznych, tylko mają na celu ochronę konkretnego wykonawcy. Do kontroli poprawności przetargu są umocowane odpowiednie instytucje, np. Urząd Zamówień Publicznych czy Najwyższa Izba Kontroli. Zatem nawet jeśli naruszenie prawa jest widoczne gołym okiem, to bez wykazania interesu w uzyskaniu zamówienia KIO nie może go stwierdzić.

– Izba nie jest uprawniona do badania zgodności z przepisami ustawy całego postępowania o udzielenie zamówienia. Taki zakres kognicji oraz całkowicie kontradyktoryjny charakter procedury odwoławczej ukształtowała nowelizacja z 24 października 2008 r., która zmieniła procedurę odwoławczą w ten sposób, że skreślone zostały przepisy ustawy dające Izbie wprost możliwość unieważnienia postępowania w razie uwzględnienia odwołania oraz nakazujące uwzględnianie z urzędu okoliczności skutkujących unieważnieniem postępowania – podkreśla Magdalena Grabarczyk.

Nie wszystkich ekspertów przekonuje jednak ta argumentacja. Zwracają uwagę, że nie uwzględnia ona jednej z naczelnych zasad udzielania zamówień publicznych.

– Zgodnie z przepisami zamówienia udziela się wyłącznie wykonawcy wybranemu zgodnie z przepisami prawa. To jest sytuacja zero-jedynkowa. KIO nie powinna więc przymykać oczu na przypadki ewidentnego łamania prawa, w granicach wniesionego odwołania. Tym bardziej że doświadczenia ze wszystkich państw UE pokazują, że postępowanie odwoławcze to kontrola najbardziej efektywna – przekonuje dr Paweł Nowicki.

We wskazanym wcześniej orzeczeniu TSUE przesądziło, że pojęcie danego zamówienia, o którym mowa w unijnych przepisach, może dotyczyć ewentualnego wszczęcia nowego przetargu. Jeśli bowiem trwające postępowanie zostanie unieważnione z powodu wykluczenia z niego wszystkich wykonawców, to każdy z nich w przyszłości będzie mógł ubiegać się o zamówienie.

KIO uznaje ten wyrok i przyznaje, że interes wykonawcy może się materializować w unieważnieniu postępowania i wszczęciu nowego. W swych wyrokach zaznacza jednak, że nie oznacza to pewności, że nowy przetarg rzeczywiście zostanie ogłoszony, a jeśli tak, to czy odwołujący się przedsiębiorca będzie mógł wziąć w nim udział. – Oczywiście może się zdarzyć, że po unieważnieniu jednego przetargu nowy nie zostanie rozpisany. Niemniej jednak takie sytuacje należą do rzadkości, bo wcześniej czy później zamówienie musi zostać udzielone, w szczególności gdy dotyczy ono bezpośrednio realizacji danego zadania publicznego – analizuje dr Wojciech Hartung.