Nadzieje farmaceutów, że już niebawem przepisy ograniczające promocję uznane będą za niezgodne z konstytucją, okazały się płonne. NSA uznał, że nie ma powodu, by kierować w tej sprawie pytanie do TK.
Restrykcyjne ograniczenie / Dziennik Gazeta Prawna
Reklama
Zakaz reklamowania się przez apteki jest zgodny i z konstytucją, i z prawem unijnym. Nie można mieć co do tego wątpliwości – orzekł kilka dni temu Naczelny Sąd Administracyjny, uzasadniając wyrok w sprawie przedsiębiorcy, który został ukarany przez inspekcję farmaceutyczną za stosowanie programu ochrony zdrowotnej (sygn. akt II GSK 907/14). NSA odmówił też skierowania do Trybunału Konstytucyjnego pytania w tej sprawie. Tym samym nie spełniły się nadzieje tych farmaceutów, którzy liczyli, że trybunał w najbliższym czasie zajmie się zbadaniem zgodności z ustawą zasadniczą przepisów zakazujących jakiejkolwiek promocji aptek.

Reklama
Restrykcyjny przepis
Chodzi o art. 94a ustawy z 6 września 2001 r. – Prawo farmaceutyczne (t.j. Dz.U. z 2008 r. nr 45, poz. 271 ze zm.), zgodnie z którym zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Zezwala on jedynie na informowanie o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W tym brzmieniu przepis obowiązuje od początku 2012 r. Wojewódzki inspektor farmaceutyczny może wymierzyć niestosującym się do niego nawet kilkadziesiąt tysięcy złotych kary.
Jaki był powód wprowadzenia zakazu? Po pierwsze, ustawodawca uznał, że reklamy mogą łatwo wprowadzić w błąd osoby chore, więc lepiej, aby apteki w ogóle się nie reklamowały. Po drugie, zaś powszechnie wiadomo, że na reklamie zyskiwały przede wszystkim duże sieci, które stać było na prowadzenie intensywnych działań marketingowych. Tracili natomiast drobni aptekarze. Uznano więc, że aby uratować jak najwięcej polskich placówek, należy ograniczyć ekspansję koncernów.
Problem w tym, że wielu farmaceutów nie wie, jak należy rozumieć zakaz reklamy – i cierpią na tym zarówno ci lokalni, jak i duże sieci.
W sukurs mającym wątpliwości przyszedł niedawno NSA, choć jego orzeczenie wielu aptekarzy nie zadowoliło. NSA stwierdził bowiem, że „reklamą apteki jest każdego rodzaju informacja, której celem jest zachęta do nabycia oferowanych przez aptekę towarów i która w taki sposób jest odbierana przez klientów” (wyrok z 5 marca 2015 r., sygn. akt II GSK 54/14). Reklamą działalności apteki może być więc każde działanie zmierzające do zwiększenia sprzedaży.
Promocja czy informacja
Inspekcja farmaceutyczna do zakazu podchodzi szalenie restrykcyjnie. I na ogół w sądach – po zakwestionowaniu decyzji przez przedsiębiorcę – wygrywa. Przykład? Wspomniany wyrok NSA z zeszłego tygodnia (sygn. akt II GSK 907/14). Sąd przyznał rację inspektorom, którzy za reklamę uznali informowanie pacjentów przez farmaceutów o tym, że istnieje możliwość pomiaru ciśnienia w placówce (!). Zdaniem sądu mogło to zachęcać ludzi do kupowania w konkretnej aptece.
Przedsiębiorca z tak szeroko rozumianym zakazem reklamy się nie zgadzał. Wnosił więc, aby NSA skierował sprawę do Trybunału Konstytucyjnego. Zdaniem części farmaceutów bowiem art. 94a może być niezgodny z konstytucją, gdyż narusza swobodę działalności gospodarczej oraz stawia aptekarzy w gorszej sytuacji niż choćby właścicieli stacji benzynowych, którzy nie mają problemu z tym, by informować swoich klientów, że dany lek przeciwbólowy jest akurat w promocji.
NSA uznał jednak, że nie można mówić o jakichkolwiek wątpliwościach: zakaz reklamy jest jasny, orzecznictwo jest spójne, a zagrożenie, że przepis mógłby być niezgodny z ustawą zasadniczą, nie występuje.
Jak na huśtawce
Co ciekawe, w podobnej sprawie – też dotyczącej pomiaru ciśnienia w aptece – NSA już orzekał. W wyroku z 11 stycznia 2012 r. (sygn. akt II GSK1365/10) stwierdził, że przepisy prawa farmaceutycznego nie stanowią podstawy prawnej do zakazu wystawienia ciśnieniomierza do użytku klientom apteki. „Dokonywanie bezpłatnego pomiaru ciśnienia tętniczego w aptece ogólnodostępnej (...) należy uznać za działanie w interesie publicznym, na rzecz ochrony zdrowia publicznego, nie jest zatem uzasadnione wprowadzanie w tym zakresie zakazów lub ograniczeń wolności gospodarczej” – wskazywał wówczas NSA, uznając, że wcześniejsze rozstrzygnięcia inspekcji farmaceutycznej oraz wojewódzkiego sądu administracyjnego były błędne.
Czy to oznacza, że NSA zmienił zdanie?
– Nie, gdyż jest drobna różnica pomiędzy udostępnieniem ciśnieniomierza a poinformowaniem o udostępnieniu ciśnieniomierza – mówi Witold Masionek, prawnik w kancelarii Pasieka Derlikowski Brzozowska i Partnerzy. – Jednak ten przykład jasno pokazuje, że problemy z interpretacją przepisów mają nie tylko przedsiębiorcy, lecz także urzędnicy oraz sędziowie. Dlatego powinny jak najszybciej zostać zmienione – wskazuje ekspert. I dodaje, że jego zdaniem interpretacja przepisu, która prowadzi do tego, że farmaceuta boi się powiedzieć klientowi, iż powinien zmierzyć ciśnienie, jest absurdalna.
Inny głośny przykład z ostatnich tygodni to orzeczenie warszawskiego WSA, który stwierdził, że w niektórych przypadkach określenie „ceny hurtowe” używane przez aptekę nie jest złamaniem zakazu reklamy. Kiedy? Gdy dana fraza, nawet uznawana za reklamę, stanowi część nazwy apteki (sygn. akt VI SA/Wa 3497/14)
„Wydanie zezwoleń na prowadzenie aptek, których nazwy zawierają elementy o charakterze reklamy, jest działaniem naruszającym przepisy, a decyzje administracyjne (zezwolenia) w takim wypadku są dotknięte poważną wadą prawną. Jednakże kwestia zgodności nazwy apteki z obowiązującym prawem musi być rozstrzygnięta na etapie wydawania zezwolenia albo na etapie zmiany wydawania zezwolenia, polegającej na zmianie nazwy apteki. Natomiast w sytuacji, gdy organ zaakceptuje nazwę w stosownym zezwoleniu, to brak jest podstaw do karania podmiotu za używanie tej nazwy (...)” – orzekł WSA. Zakwestionował tym samym działanie inspekcji farmaceutycznej, która najpierw wydała zezwolenie na zawarcie w nazwie apteki określenia „ceny hurtowe”, a następnie za jej używanie ukarała przedsiębiorcę.
Tropienie niezgodności
Zdaniem wielu ekspertów zakaz reklamy jest niezgodny z prawem unijnym. Niedawno na łamach DGP mecenas Tomasz Praschil z kancelarii SPCG dowodził, że wprowadzony w art. 94a ust. 1 prawa farmaceutycznego zakaz reklamy aptek i ich działalności nie ma swojego odpowiednika w prawie europejskim. To zaś mogłoby oznaczać, że polski przedsiębiorca znajduje się w gorszej sytuacji niż farmaceuta niemiecki bądź włoski.
– Ustawodawca doprowadził do sytuacji, w której wszystkie inne podmioty, poza aptekami i punktami aptecznymi, mogą swobodnie reklamować niektóre produkty lecznicze. Trudno znaleźć racjonalne wytłumaczenie, dlaczego takie ograniczenie odnoszące się jedynie do pewnej kategorii podmiotów miałoby być uzasadnione względami ochrony zdrowia publicznego – uważa Praschil.
Podobnie sądzi prof. Elżbieta Traple z Katedry Prawa Cywilnego Uniwersytetu Jagiellońskiego. W wypowiedzi dla Agencji Informacyjnej Newseria mówiła, że tak daleko idący zakaz reklamy jest sprzeczny z regulacjami unijnymi. – Dyrektywa o świadczeniu usług na rynku wewnętrznym wyraźnie nie dopuszcza tak dalece idącego ograniczenia reklamy w odniesieniu do podmiotów, które wykonują zawód reglamentowany – wskazywała prof. Traple.
Innego zdania jest mec. Witold Masionek. Jego zdaniem trzeba porównywać przede wszystkim sytuację farmaceutów na rynku krajowym.
– Moim zdaniem zakaz reklamy nie ma charakteru dyskryminującego w rozumieniu swobód europejskich. Przede wszystkim utrudnia on w takim samym stopniu wejście na polski rynek przedsiębiorcom zagranicznym, jak i rodzimym. Na gruncie prawa traktatowego zatem nie może być tu mowy o dyskryminacji – wyjaśnia. Dodaje, że zarówno na gruncie naszej konstytucji, jak i Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej możliwe jest wymienienie wielu wartości, które uzasadniają tak rygorystyczną regulację, jaką jest bezwzględny zakaz reklamy aptek. Jedną z podstawowych jest troska o zdrowie publiczne.
– Co nie oznacza, że jest dobrze. Ogrom spraw, w których nawet eksperci spierają się o to, co jest reklamą, a co nią nie jest, świadczy o tym, że przepisy są niejasne. A to szkodzi przedsiębiorcom i w konsekwencji może szkodzić pacjentom – konkluduje mec. Masionek.
Prawo farmaceutyczne: nowe obowiązki, ale czy łatwiejszy dostęp do leków
21 maja prezydent podpisał nowelizację ustawy – Prawo farmaceutyczne, uchwaloną przez Sejm 9 kwietnia. Ma ona ograniczyć wywóz deficytowych leków refundowanych z kraju, a co za tym idzie – zagwarantować pacjentom do nich dostęp. Szacuje się bowiem, że do co najmniej kilkudziesięciu leków w Polsce dostęp jest drastycznie utrudniony. Dotyczy to m.in. preparatów cukrzycowych czy redukujących skutki choroby Parkinsona.
– Jaki będzie bilans nowelizacji? Umocnimy monopolistyczną pozycję koncernów farmaceutycznych, a problem niedoborów pozostawimy nierozwiązany, zabijemy legalny eksport równoległy, a dodatkowo stworzymy szybko rosnącą szarą strefę obrotu lekami – komentuje Maciej Bieńkiewicz ze Stowarzyszenia Eksporterów Równoległych.
Obecnie jest bowiem tak, że nikt nie może zmusić producenta, aby sprzedał leki danej hurtowni. Część producentów współpracuje tylko z niewielkim procentem hurtowników na rynku. Jaki jest tego skutek? Zdaniem samorządu aptekarskiego opłakany. Naczelna Rada Aptekarska zachęca farmaceutów do protestu.
– Wspólnie zaprotestujmy przeciw reglamentacji leków i bierności organów naszego państwa odpowiedzialnych za bezpieczeństwo zdrowotne obywateli i stworzenie warunków umożliwiających aptekom stałe zaopatrywanie pacjentów w leki ratujące ich zdrowie i życie – apeluje do farmaceutów prezes NRA dr Grzegorz Kucharewicz.
Skąd to wzburzenie? Posłowie w toku prac nad ustawą odrzucili poprawkę wnoszoną przez aptekarzy, której sens sprowadzał się do tego, że każdy producent będzie zobowiązany do sprzedaży leków hurtowni, która chce je zakupić. Każda hurtownia z kolei powinna sprzedać produkt potrzebującej go aptece. Zdaniem samorządu aptekarskiego leków bowiem brakuje nie dlatego, że są nielegalnie wywożone za granicę, lecz dlatego, że dostęp do nich reglamentują koncerny farmaceutyczne.
● Resort zdrowia chce też stworzyć listę leków deficytowych. Tych produktów co do zasady nie będzie można eksportować. O chęci ich sprzedaży za granicę hurtownie będą musiały zawiadomić głównego inspektora farmaceutycznego. Ten będzie mógł się sprzeciwić wywozowi. W takiej sytuacji przedsiębiorca będzie musiał zbyć produkty medyczne w Polsce.
● Ustawa nakłada także obowiązek składania zamówień na produkty refundowane na piśmie lub drogą elektroniczną, a nie np. telefonicznie, co się zdarzało do tej pory. Odmowa realizacji zamówienia także musi być w formie pisemnej lub drogą elektroniczną i będzie musiała zostać przesłana niezwłocznie. Jeśli zaś będzie dotyczyła produktu z listy leków deficytowych, przesyłana będzie również głównemu inspektorowi farmaceutycznemu.
● Parlamentarzyści doprecyzowali także przepisy sankcyjne. Jeden z nich, art. 127 wskazuje, że na podmiot prowadzący aptekę, punkt apteczny lub hurtownię farmaceutyczną bez zezwolenia lub wbrew jego warunkom można nałożyć karę do 500 tys. zł. Niektórzy przedsiębiorcy obawiają się, że przepis ten może być nadużywany, bowiem każda wątpliwość może być rozstrzygana jako sprzeniewierzenie się warunkom wydanego zezwolenia.