Niedawne wyroki Trybunału Sprawiedliwości UE stawiają miasta i komunalnych przewoźników w bardzo trudnej sytuacji. Zastrzeżenia do umów między jednostkami samorządu terytorialnego a własnymi podmiotami mogą mieć Komisja Europejska czy UOKiK, a także prywatne firmy, które chciałyby wskoczyć na ich miejsce.
/>
TSUE wywraca zasady. Czy będą zmiany w prawie krajowym?
Bezpośrednie udzielanie zamówień swoim spółkom, czyli takim, w których JST ma 100 proc. udziałów, jest możliwe z pominięciem prawa zamówień publicznych na podstawie art. 5 ust. 2 rozporządzenia (WE) nr 1370/2007 Parlamentu Europejskiego i Rady z 23 października 2007 r. dotyczącego usług publicznych w zakresie kolejowego i drogowego transportu pasażerskiego oraz uchylającego rozporządzenia Rady (EWG) nr 1191/69 i (EWG) nr 1107/70. Wskazuje on, że może się tak stać w określonych przypadkach – o ile nie zabrania tego prawo lokalne oraz gdy JST sprawuje nad podmiotem kontrolę właścicielską. Problematyczne jest tylko, w jakiej formie powinna być podpisana umowa między stronami.
Jak to u nas działa
Rozporządzenie mówi, że jest to możliwe tylko w jednym przypadku – w razie powierzenia zadań z zakresu lokalnego transportu zbiorowego w trybie przepisów o koncesji. W innych sytuacjach trzeba stosować unijne prawo zamówień publicznych. Tymczasem ustawa z 16 grudnia 2010 r. o publicznym transporcie zbiorowym (t.j. Dz.U. z 2018 r. poz. 2016 ze zm.), która implementowała do polskiego prawa unijne rozporządzenie, jest w tym punkcie nieprecyzyjna. Mówi bowiem, że w przypadku przewozów komunikacji miejskiej „umowa powinna przyjąć formę koncesji na usługi” (art. 22 ust. 4). Sugeruje to, że może, ale nie musi, mieć ona charakteru koncesji. Ale nie to jest najważniejsze. − W zdaniu drugim art. 22 ust. 4 ustawy jest wprost wyłączenie dla komunikacji miejskiej – wskazuje Marcin Maciocha, radca prawny MDS Kancelaria, grupa REFUNDA. – Gdyby nie było tego wyłączenia, to nikt by nie dywagował, czy „powinno” znaczy „może”, bo w polskim prawie powinno oznacza też przymus – wyjaśnia ekspert. I choć kilka lat temu specjalizujący się w prawie transportowym dr Jędrzej Klatka pisał w prasie branżowej, że bezprzetargowa umowa o świadczenie usług transportowych musi mieć formę kontraktu netto na podstawie koncesji na usługi (wtedy ryzyko finansowe działalności leży po stronie operatora), to przewoźnicy korzystali z furtki zawartej w prawie krajowym. Zawierali i zawierają z JST umowy bez przetargu, ale w formie kontraktu brutto z płatnością za każdy wykonany wozokilometr. Jest to dla nich korzystne, bo nie ponoszą ryzyka finansowego działalności (zostaje ono poniekąd przerzucone na organizatora transportu). Według ekspertów w ten sposób zawieranych jest nawet 90 proc. kontraktów w komunikacji miejskiej autobusowej. Potwierdzają to dane z Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej, która zrzesza 121 największych operatorów komunikacji miejskiej, głównie nieprywatnych. Z corocznego badania dotyczącego ich działalności (ostatnie dane dotyczą 2017 r.), wynika, że na 111 firm, które wzięło w nim udział, tylko dwie wskazały postępowanie przetargowe jako wyłączny sposób pozyskania zamówienia przewozowego, osiem funkcjonowało w oparciu o „inną podstawę” – chodzi tu albo o starą formę umowy z miastem lub o specyficzny przypadek zakładów budżetowych. Wszyscy inni operatorzy wskazali bezpośrednie zlecenie jako tryb pozyskania umowy na usługi. Choć – jak informuje izba – 11 operatorów podało, że działa na podstawie kombinacji dwóch lub nawet trzech form umowy, co może oznaczać, że pracują dla kilku podmiotów lub że przedmiot zamówienia jest podzielony na zadania o zróżnicowanym charakterze (np. z własnym taborem oraz z taborem powierzonym).
Stanowisko Izby Gospodarczej Komunikacji Miejskiej z 16 lipca 2019 r.
Izba Gospodarcza Komunikacji Miejskiej z niepokojem przyjmuje najnowsze orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej w zakresie zamówień in house w komunikacji miejskiej. Brak możliwości skorzystania przez operatorów z rozwiązań, jakie daje art. 5 ust. 2 rozporządzenia 1370/2007 absolutnie nie może powodować negatywnych konsekwencji dla całego środowiska komunikacji miejskiej jako systemu zapewniającego mieszkańcom naszego kraju realizację jednej z podstawowych potrzeb, jaką jest np. codzienny dojazd do pracy czy szkoły. Problem jest problemem systemowym i mamy nadzieję na jego niezwłoczne rozwiązanie przez władzę ustawodawczą i rząd tak, aby zapewnić ciągłość funkcjonowania komunikacji miejskiej w kraju bez jakichkolwiek negatywnych konsekwencji dla branży.