Najnowsze orzecznictwo wyraźnie wskazuje, że obcinając unijne dofinansowanie, trzeba zawsze badać indywidualne okoliczności. Wiele instytucji zarządzających wymierzało kary, nie stosując się do tego.
Reklama
Kary w postaci odebrania części unijnego dofinansowania od lat budzą liczne kontrowersje. Powód jest oczywisty – ukarany beneficjent musi wyłożyć z własnej kieszeni to, co miał obiecane z funduszy europejskich. Często na podstawie decyzji podejmowanej w sposób automatyczny, według stawek określonych w urzędowym taryfikatorze. Tymczasem jak wskazuje orzecznictwo, kara zawsze musi być zindywidualizowana i uwzględniać charakter stwierdzonej nieprawidłowości, jej wagę oraz realne straty finansowe dla funduszy europejskich.
Tabela wyznacznikiem
Kary związane z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych podczas wyłaniania wykonawców inwestycji, na które dostało się unijne dofinansowanie, są określane w specjalnym taryfikatorze. Wcześniej był on dołączany do każdej umowy o dofinansowanie. Od tego roku jest już powszechnie obowiązującym prawem. Został bowiem wydany w formie rozporządzenia ministra rozwoju z 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U. z 2016 r. poz. 200).
Taryfikator ten wskazuje możliwe naruszenia ustawy z 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz.U. z 2015 r. poz. 2164 ze zm.) i przypisuje im stawki procentowe, według których powinno zostać obcięte dofinansowanie. I tak dla najpoważniejszego z naruszeń, czyli nieopublikowania ogłoszenia o zamówieniu, przewidziano obcięcie 100 proc. dofinansowania. Za bezprawne udzielenie zamówienia w trybie negocjacji z ogłoszeniem – utratę 25 proc. dofinansowania. A za brak informacji o wyborze najkorzystniejszej oferty – 5 proc.

Reklama
Dotychczas wiele instytucji zarządzających w przypadku stwierdzenia naruszeń niejako z automatu wymierzało karę według stawki procentowej wskazanej w taryfikatorze. Najnowsze orzecznictwo wskazuje jednoznacznie, że to nieprawidłowe działanie. Owszem, taryfikator może być stosowany, ale tylko pomocniczo. O ostatecznej wysokości kary powinny zaś decydować indywidualne okoliczności.
– Z pewnością dotychczas mogliśmy mówić o automatyzmie systemu nakładania tych kar. Teraz zaś okazuje się, że system tabel ze zdefiniowanymi karami nie odzwierciedla okoliczności konkretnych przypadków. Nawet przewidziane w tabeli przedziały korekt nie pozwalają w sposób rzeczywisty uwzględnić okoliczności konkretnego przypadku. Często korekta jest nakładana niejako w oderwaniu od realnego wpływu wskazanego przez kontrolującego naruszenia na przebieg oraz wynik postępowania – zauważa Artur Wawryło, ekspert z Centrum Obsługi Zamówień Publicznych.
Indywidualne podejście
Na potrzebę indywidualizowania kar zwrócił ostatnio uwagę Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Rozpoznawał on sprawę zorganizowanego w 2007 r. przez Wrocław przetargu na obwodnicę tego miasta. W specyfikacji wpisano wymóg, zgodnie z którym wykonawca musiał co najmniej 25 proc. inwestycji zrealizować samodzielnie, bez udziału podwykonawców, co było niezgodne z przepisami unijnymi. Na podstawie taryfikatora obcięto Wrocławiowi 5 proc. dofinansowania. Sprawa trafiła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, a ten skierował pytanie prejudycjalne do TSUE. Trybunał potwierdził, że doszło do naruszenia przepisów i kara powinna być wymierzona. Jednocześnie wskazał jednak na potrzebę jej indywidualizacji.
„Choć pierwsze obliczenie można przeprowadzić na podstawie taryfikatora zgodnego z zasadą proporcjonalności, to nie zmienia to jednak faktu, że przy ustalaniu końcowej kwoty korekty, która ma zostać dokonana, należy uwzględnić wszystkie szczególne cechy, jakie charakteryzują stwierdzoną nieprawidłowość, w porównaniu do elementów branych pod uwagę przy ustalaniu tego taryfikatora, które to cechy mogą uzasadniać dokonanie większej bądź niższej korekty” – napisano w uzasadnieniu tego orzeczenia (wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r., sprawa C-406/14).
Trybunał odwołał się do art. 98 ust. 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności – należy uwzględnić charakter nieprawidłowości, jej wagę oraz straty finansowe poniesione przez dany fundusz. Kara ma być wymierzona po zbadaniu wszystkich indywidualnych okoliczności, a nie z automatu na podstawie taryfikatora.
Wyrok ten cieszy ekspertów.
– W poprzedniej perspektywie finansowej, głównie na początku, tendencja do karania za wszystko i w maksymalnym wymiarze niestety nie była rzadkością, choć pamiętam, że już wtedy ówczesne Ministerstwo Rozwoju Regionalnego próbowało eliminować tego rodzaju praktyki. Wskazywało w swych pismach, że stawki korekt finansowych są jedynie wytycznymi. Podkreślano, że nakładanie korekty finansowej wiąże się przede wszystkim z indywidualną oceną każdego przypadku, z uwzględnieniem zasady proporcjonalności, a wysokość korekty ma zależeć od okoliczności, w jakich nastąpiło naruszenie, i jego wagi – zauważa dr Andrzela Gawrońska-Baran, radca prawny z kancelarii AGB.
– Pomimo to zauważalny był nadmierny rygoryzm polskich urzędników kontrolujących wydatkowanie środków europejskich, przejawiający się w nakładaniu maksymalnej korekty. Wyrok TSUE potwierdza, że takie postępowanie było niewłaściwe – dodaje.
Indywidualne badanie każdego naruszenia z osobna bez wątpienia wymaga więcej wysiłku. Co gorsze, może prowadzić do pojawienia się zarzutu subiektywizmu. Eksperci przyznają jednak, że nie ma innej drogi.
– Mechanizm nakładania korekt metodą tabelaryczną z jednej strony ułatwia proces sankcjonowania naruszeń, czyni go jednolitym i czytelnym. Z drugiej jednak abstrahuje często od oceny realnego wpływu, np. naruszenia formalnego na wynik postępowania. Zasadą podstawową powinna być jednak metoda nakładania korekt za rzeczywiste naruszenia, które oddziałują na źródło finansowania, uszczuplając je bez poszanowania dla zasad wydatkowania – ocenia Artur Wawryło.
Błędy formalne
Kilka miesięcy wcześniej do podobnych wniosków doszedł także nasz krajowy sąd. Co więcej, uznał, że naruszenie przepisów nie miało wpływu na uszczuplenie funduszy europejskich.
Wyrok ten wydał Sąd Apelacyjny w Katowicach rozpoznający w drugiej instancji spór o obcięcie jednej z gmin 100 tys. zł dofinansowania za to, że opublikowała na swej stronie internetowej specyfikację istotnych warunków zamówienia na dwa dni przed ukazaniem się ogłoszenia o przetargu.
Także nasz krajowy sąd odwołał się do wspomnianego już rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006. Zgodnie z jego art. 98 ust. 1 państwa członkowie ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości i dokonują korekt finansowych. Pojęcie nieprawidłowości zostało zdefiniowane w art. 2 pkt 7 rozporządzenia. Oznacza naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Kluczowe zdaniem sądów obydwu instancji jest sformułowanie o szkodzie. Powtarza się ono zresztą w samym taryfikatorze, który stanowi, że „przy ustalaniu wysokości korekt finansowych należy brać pod uwagę z jednej strony rodzaj lub stopień naruszenia, z drugiej zaś strony skutki finansowe naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE”. Zdaniem sądów wysokość korekt finansowych powinna więc co do zasady odpowiadać wysokości szkody. Oznacza to brak obowiązku nakładania korekt finansowych za naruszenia, które mają wyłącznie charakter formalny i nie wywołują żadnych skutków finansowych. Tymczasem naruszenie, jakiego dopuściła się gmina, miało wyłącznie formalny charakter. Nie mogło bowiem spowodować żadnych realnych skutków.
„Stwierdzenie konkretnej nieprawidłowości stwarza potrzebę oceny i miarkowania jej charakteru, znaczenia szkody, jaką wywołała lub mogłaby wywołać w okolicznościach danej operacji lub programu. Nałożona korekta finansowa nie może być przy tym oderwana od stwierdzonej nieprawidłowości, ale adekwatna do niej i do sytuacji beneficjenta” – podkreślił w uzasadnieniu wyroku z 22 stycznia 2016 r. Sąd Apelacyjny w Katowicach (sygn. akt I ACa 881/15).
„Analiza art. 2 pkt 7 i art. 98 ust. 2 rozporządzenia prowadzi do wniosku, że należy uwzględnić charakter i wagę nieprawidłowości oraz faktyczne straty finansowe poniesione przez fundusze. W przypadku więc naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych o charakterze rzeczywiście formalnym, które nie mogło mieć wpływu na wysokość rzeczywistej czy potencjalnej szkody, należy odstąpić od nałożenia korekty finansowej” – podkreślił sąd.
WAŻNE Kary związane z naruszeniem przepisów o zamówieniach publicznych podczas wyłaniania wykonawców inwestycji, na które dostało się unijne dofinansowanie, są określane w specjalnym taryfikatorze. Wcześniej był on dołączany do każdej umowy o dofinansowanie. Od tego roku jest już powszechnie obowiązującym prawem. Został bowiem wydany w formie rozporządzenia ministra rozwoju.