Firmy doradcze oferują nowe mechanizmy finansowania potrzeb inwestycyjnych jednostek samorządu terytorialnego. Oczywiście z ominięciem przepisów dotyczących wskaźników spłaty zadłużenia.
Faktem jest, że szczegółowa klasyfikacja tytułów dłużnych sprawia problemy interpretacyjne, zwłaszcza w zakresie umów partnerstwa publiczno-prywatnego i umów nienazwanych. Odnośnie do tych pierwszych Ministerstwo Finansów uznało, że o zaliczeniu do długu publicznego generalnie powinna decydować sama zainteresowana JST. Natomiast do umów nienazwanych według obecnej interpretacji zalicza się najczęściej faktoring, forfaiting i kredyt kupiecki jako kategorie niewymienione w naszym systemie prawnym. Należy odnotować również pogląd, że do tej kategorii można zaliczyć umowy związane ze zwiększeniem udziałów we własnych spółkach ze środków podmiotów trzecich, z gwarantowanym ich odkupem przez JST, chociaż w tym modelu finansowania inwestycji mamy do czynienia z klasyczną pożyczką ze strony podmiotu trzeciego i zamianą długu finansowego na majątkowy.
Umowy wsparcia
Nowym rozwiązaniem są umowy wsparcia spółek komunalnych oparte na dopłatach lub zwiększeniu ich kapitału zakładowego zamiast znajdującego prawne uregulowanie poręczenia. Punktem wyjścia proponowanych rozwiązań są spółki komunalne już istniejące albo tworzone do wykonywania zadań powierzonych i własnych związanych z prowadzoną działalnością. Spółki są tworzone na podstawie ustawy z 20 grudnia 1996 r. o gospodarce komunalnej (t.j. Dz.U. z 2011 r. nr 45, poz. 236 ze zm.) stanowiącej w art. 2, że gospodarka komunalna może być prowadzona przez JST w formie samorządowego zakładu budżetowego lub spółki prawa handlowego.
Spółka komunalna prawidłowo utworzona, tj. wyposażona w odpowiedni potencjał wykonawczy techniczny, kadrowy i finansowy realizuje zadania powierzone przez JST lub własne związane z jej działalnością statutową. Może to być budowa drogi, hali sportowej, oczyszczalni ścieków lub zakup sprzętu komputerowego, modernizacja i rozbudowa pomieszczeń, zakup aparatury medycznej itp. Wobec braku własnych środków spółka może pozyskać środki z obcych źródeł, jak kredyt, pożyczka czy środki pochodzące z emisji papierów wartościowych. W razie kłopotów ze spłatą zobowiązań spółce może udzielić pomocy macierzysta JST. Coraz częściej stosowaną formą tej pomocy są tzw. umowy wsparcia, które zastępują poręczenia spłaty zaciągniętych zobowiązań.
Na czym to polega
Rozwiązanie polega na zabezpieczeniu spłaty kredytu, pożyczki lub wykupu obligacji komunalnych w formie umowy wsparcia zawartej pomiędzy bankiem, spółką i JST. Umowa zawiera zobowiązanie ze strony JST do udzielenia pomocy spółce w celu umożliwienia jej spłaty zaciągniętych zobowiązań przez jej dofinansowanie drogą ustanowienia dopłat lub zwiększenia kapitału zakładowego. Jako podstawę prawną umów wsparcia wskazuje się ustawę z 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 1030 ze zm., dalej: k.s.h.), tj. art. 177 i art. 178 w zakresie dopłat oraz art. 257 i 258 stanowiące o dokapitalizowaniu spółki. W związku z tym powstaje pytanie, czy ten sposób pomocy (przez dofinansowanie spółki komunalnej) jest zgodny z obowiązującym prawem. Dopłaty według art. 177–178 k.s.h. zwiększają środki własne spółki, ale nie powiększają udziałów, a w konsekwencji kapitału zakładowego. Środki finansowe z tytułu dopłat nie są przeznaczone na wykonanie określonego zadania, lecz na ogólne funkcjonowanie spółki. Stanowią wygodny instrument dofinansowania spółki jako reakcję na jej sytuację finansową, co odróżnia dopłaty od kredytu, pożyczki czy podwyższenia kapitału zakładowego.
Dopłaty stanowią pomoc spółce, są udzielane w konkretnej sytuacji wystąpienia trudności finansowych, a uchwała wspólników jest podejmowana wtedy, gdy są one znane i skonkretyzowane. Dlatego uchwała wspólników o dopłatach jako wsparciu przy spłacie kredytów, pożyczek czy wykupie obligacji komunalnych czy też pokryciu strat nie może być podejmowana na wszelki wypadek z kilkuletnim wyprzedzeniem, przy założeniu, że spółka może mieć kłopoty finansowe za 5 czy 10 lat. Należy to uznać za zdarzenie przyszłe i nieznane. Jako takie nie może być więc przedmiotem dopłat, które służą bieżącemu, doraźnemu udzieleniu pomocy spółce przy realizacji zadań inwestycyjnych i bieżących. Obowiązek wnoszenia dopłat występuje wówczas, gdy wspólnicy podejmą uchwałę w tym zakresie. Z innej strony wspólnicy mogą podjąć uchwałę wtedy, gdy dopłaty są przewidziane w umowie spółki, co wynika z art. 177 i 178 k.s.h. Uchwała wspólników doprecyzowuje w miarę potrzeb wysokość i terminy dopłat. Ich istota, co jest bardzo ważne, polega na tym, że mogą być zastosowane w przypadku wystąpienia konkretnych, rzeczywistych, a nie przewidywanych potrzeb w latach następnych. Mówiąc inaczej, nie można podjąć decyzji o dopłatach teraz, przy założeniu, że będą one faktycznie stosowane dopiero za kilka lat. Taka konstrukcja umów wsparcia w oparciu o dopłaty budzi więc wątpliwości, gdyż nie jest zgodna z art. 177 i 178 k.s.h.
Podwyższenie kapitału
Podobnie przedstawia się problem pomocy spółkom przy spłacie zobowiązań drogą podwyższenia kapitału zakładowego przez zwiększenie wartości nominalnej dotychczasowych udziałów lub przez ustanowienie nowych udziałów w oparciu o art. 257 i 258 k.s.h. Podwyższenie kapitału spółki z o.o. może mieć miejsce w celu zwiększenia jej wiarygodności i atrakcyjności, realizacji założonych planów inwestycyjnych lub pokrycia strat w prowadzonej działalności. W koncepcji umów wsparcia zwiększenie kapitału zakładowego ma służyć pomocy spółce w spłacie zaciągniętych zobowiązań związanych z realizacją zadań powierzonych przez macierzystą JST lub zadań własnych spółki związanych z prowadzoną działalnością.
Deklaracja spłaty zobowiązań spółki stanowi zabezpieczenie wymagane przez wierzycieli, chociaż jego skuteczność może być ograniczona z uwagi na ewentualną zmianę organu stanowiącego JST i odstąpienie od zawartej umowy. Tak samo jak w przypadku dopłat, umowa wsparcia według tej koncepcji zawiera zobowiązanie do pomocy finansowej spółce, przy czym formą pomocy jest tutaj jej dokapitalizowanie. Zwiększenie udziałów ma nastąpić w latach następnych, ale decyzja w sprawie dokapitalizowania podejmowana jest przed wystąpieniem rzeczywistych potrzeb spółki związanych ze spłatą zobowiązań. Zawarcie umowy najczęściej poprzedza uchwała organu stanowiącego, który zgodnie z art. 18 ust. 2 pkt g ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 446) określa zasady wnoszenia, cofania i zbywania udziałów i akcji. Uchwała zawiera zgodę na przeznaczenie określonych środków na zwiększenie udziałów w okresie regulowania zobowiązań przez spółkę. Podobnie jak w przypadku dopłat, mamy tutaj do czynienia z gwarancją spłaty zobowiązań spółki w przypadku wystąpienia trudności finansowych przy regulowaniu przez nią zobowiązań wobec banków, instytucji finansowych oraz dostawców i wykonawców. Umowa wsparcia służy więc zabezpieczeniu spłaty zobowiązań przez spółkę, identycznie jak w przypadku poręczenia. Można zadać pytanie, na czym polega różnica pomiędzy klasycznym poręczeniem, o którym mowa w art. 876 par. 1 ustawy z 23 kwietnia 1964 r. – Kodeks cywilny (t.j. Dz.U. z 2016 r. poz. 380), a umową wsparcia. Z porównania obydwu form pomocy wynika, że różnica ma charakter formalny, gdyż cel pozostaje taki sam, przy czym:
● przy poręczeniu występuje potencjalna spłata zobowiązań przez JST bez wskazania sposobu spłaty,
● w umowie wsparcia podaje się sposób spłaty, który polega na udzieleniu pomocy spółce poprzez ustanowienie dopłat lub zwiększenie kapitału zakładowego.
Praktycznie polega to na tym, że przy poręczeniu to JST spłaca zobowiązania spółki z własnego rachunku bankowego, natomiast przy umowie wsparcia to spółka bezpośrednio spłaca zobowiązania, ale ze środków finansowych otrzymanych z JST w postaci zwiększenia jej kapitału zakładowego. W jednym i drugim przypadku JST jest zobowiązana zabezpieczyć odpowiednie środki w budżecie na dany rok i w wieloletniej prognozie finansowej na lata następne.
To nie przedsięwzięcia
Należy zwrócić przy tym uwagę, że zwiększenie udziałów w spółce w okresie kilku kolejnych lat nie stanowi przedsięwzięć zgodnie z art. 226 ust. 4 pkt 1 i2 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm., dalej: u.f.p.). W myśl znowelizowanych przepisów do przedsięwzięć zalicza się wieloletnie programy, projekty lub zadania, w tym związane z:
● programami finansowanymi z udziałem środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 1 i 2 u.f.p.,
● umowami o partnerstwie publiczno-prywatnym.
Zwiększenie kapitału zakładowego spółki komunalnej nie ma cech tak rozumianego przedsięwzięcia, w związku z czym brak jest podstaw do ujmowania ich w wykazie stanowiącym załącznik do wieloletniej prognozy finansowej.
Konstrukcja umowy wsparcia sugeruje, że mamy do czynienia tylko z dokapitalizowaniem spółki, co jest dopuszczalne w świetle art. 257 i 258 k.s.h. Tymczasem w momencie zawarcia umowy wsparcia udziela się w gruncie rzeczy poręczenia, które polega na wsparciu spółki komunalnej, wyrażającym się w potencjalnej spłacie kwot wynikających z zawartej umowy poręczenia. Z punktu widzenia finansowego pomoc udzielana spółkom w formie poręczenia nie różni się od pomocy udzielanej w ramach umów wsparcia. Pod względem celu umowa wsparcia jest tożsama z poręczeniem, a różnica polega tylko na sposobie wykonania obydwu umów. Z punktu widzenia obowiązujących przepisów umowy wsparcia oparte na zwiększeniu kapitału zakładowego są dopuszczalne.
Mogą być kłopoty
Skoro można je uznać za substytut poręczenia spłaty zobowiązań przez spółkę, to wydaje się, że wynikające stąd zobowiązania powinny być uwzględniane w planowanym wskaźniku spłaty zadłużenia, tak jak – zgodnie z art. 243 ust. 1 pkt 3 u.f.p. – w przypadku klasycznego poręczenia. Uzasadnia to fakt, że poręczenie jest tu ukryte w umowie wsparcia jako innej czynności prawnej. Nieujęcie zobowiązań wynikających z umów wsparcia przy wyliczaniu relacji z art. 243 u.f.p. w sposób nieuzasadniony zaniża planowane wskaźniki spłaty zadłużenia, przez co sztucznie wpływa na ich poprawę. W tej sytuacji nie można wykluczyć, że instytucje kontrolne mogą zakwestionować poprawność wyliczenia relacji z art. 243 ustawy, co może mieć poważne konsekwencje dla gospodarki finansowej JST.
Podobne działania ukierunkowane na uniknięcie stosowania art. 243 u.f.p. obserwuje się również przy tworzeniu mechanizmów finansowania inwestycji JST.
WAŻNE Nieujęcie zobowiązań wynikających z umów wsparcia przy wyliczaniu relacji z art. 243 u.f.p. w sposób nieuzasadniony zaniża planowane wskaźniki spłaty zadłużenia, przez co sztucznie wpływa na ich poprawę.
! Pod względem celu umowa wsparcia jest tożsama z poręczeniem, a różnica polega tylko na sposobie wykonania obydwu umów. Z punktu widzenia obowiązujących przepisów umowy wsparcia oparte na zwiększeniu kapitału zakładowego są dopuszczalne.
Indywidualny wskaźnik na cenzurowanym
1 stycznia 2014 r. wprowadzony został indywidualny wskaźnik spłaty zadłużenia oparty w części na danych historycznych i w części na wielkościach planowanych. Ma on charakter indywidualny i obliczany jest dla każdej JST. Po dwóch latach stosowania nowych przepisów pojawiły się głosy krytyczne odnośnie do nowego rozwiązania i postulaty jego zmiany. Ale jednocześnie nasiliły się poszukiwania rozwiązań zmierzających do finansowania inwestycji przez zaciąganie zobowiązań, które w założeniu nie mają wpływu na relację z art. 243 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (t.j. Dz.U. z 2013 r. poz. 885 ze zm.). Pojawiają się m.in. postulaty doprecyzowania pojęcia umów nienazwanych, o których mowa w rozporządzeniu ministra finansów z 28 grudnia 2011 r. w sprawie szczegółowego sposobu klasyfikacji tytułów dłużnych zaliczanych do państwowego długu publicznego (Dz.U. z 2011 r. nr 298, poz. 1767) w celu wyeliminowania dowolności interpretacji ze strony RIO. Są również głosy bardziej radykalne, aby w ogóle to pojęcie wyeliminować z tytułów dłużnych i pozostawić samorządom pełną swobodę w tym zakresie.